上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)上海建筑装饰(集团)总公司第二工程公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人张某某，公司总经理。
委托代理人祝明真，上海市国耀律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)上海富盛贸易有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人石某甲，公司董事长。
委托代理人石某乙，公司经理。
上诉人上海建筑装饰(集团)总公司第二工程公司为与被上诉人上海富盛贸易有限公司合作合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2002)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2000年4月14日，上诉人与被上诉人签订《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》，约定：由上诉人与被上诉人双方共同负责执行中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同，双方互派工作人员共同监督进度、质量、经费、人员、材料等支出，相关事项需双方共同签字认可(上诉人委派吴丹华，被上诉人委派石某乙)，上诉人负责生产管理，被上诉人负责对外协调、收款等工作，利润按被上诉人三分之二、上诉人三分之一划分。上述合作合同签订后，双方开始执行中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同。装饰工程合同履行过程中，对外采购原材料及建筑装潢施工等均由上诉人实施，被上诉人并未参与。2000年12月，装饰工程完工，被上诉人要求上诉人按约支付利润，遭上诉人拒绝。2002年1月26日，上诉人向被上诉人出具利润分配报告，称工程总利润为19万元，被上诉人应得15万元(已支付被上诉人)，要求被上诉人对此作出确认，但被上诉人未予认可。因双方无法就上述争议达成一致意见，被上诉人遂向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：上诉人与被上诉人订立的合作合同约定，被上诉人仅负责对外协调、收款的工作，生产管理由上诉人负责。在装饰工程合同履行过程中，对外采购原材料及建筑装潢施工等工作均由上诉人实施，被上诉人并未参与工程施工活动。因此，被上诉人的行为并未违反关于从事建筑活动应具备相应资格的法律规定，上诉人与被上诉人间的合作合同应为有效合同。由于双方当事人争议的焦点在于合作合同的效力，而确定合作合同的效力又是正确处理当事人诉讼请求的先决条件，故依法对合作合同的效力问题作出先行判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条、《中华人民共和国合同法》第八条的规定，作出判决：确认上诉人与被上诉人于2000年4月14日签订的《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》合法有效。
宣判后，上诉人上海建筑装饰(集团)总公司第二工程公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》无效。
上诉人上海建筑装饰(集团)总公司第二工程公司的上诉理由为：1、《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》的标的是装饰工程的施工建设，被上诉人签订该合同并从事合同约定事项，系从事工程建筑活动的行为。由于被上诉人根本不具备从事建筑活动的主体资格和资质，故其行为已违反了《中华人民共和国民法通则》第四十二条、《中华人民共和国建筑法》第十二、十三、十四、二十六、二十七条的禁止性规定。《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》依据发包方的指令而签订，是装饰工程合同的“阴合同”。发包方和被上诉人意图通过表面合法的形式掩盖有关人员非法索取好处费的目的，违反了《中华人民共和国建筑法》第十七条的规定，属订立合同目的违法。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条确认《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》有效，属适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款、第五款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条的规定。2、工程的质量监督、对外协调、资金调配活动与工程施工活动一样，都是建筑活动中不可缺少的组成部分，原审割裂建筑活动各组成部分的有机联系和一体性，属认定事实不清。3、为证明中国工商银行上海崇明支行装饰工程业务的利润只有19万元，上诉人于2002年6月18日原审第二次庭审时提交了3张资金平衡表作为证据，而原判遗漏了上述证据，未查清本案的重要事实，导致实体处理不公。
被上诉人上海富盛贸易有限公司辩称：1、《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》系在上诉人一方已中标的情况下签订，其中的分配方案应当是当事人的真实意思表示。2、工程的施工和原材料采购都由上诉人实施，工程的结算发票亦由上诉人出具。被上诉人只是按照协议的约定负责对外协调工作、监督上诉人的经费支出，没有参与工程施工活动。
经审理查明，原审认定事实无误。
另查明：通过招投标，上诉人的上级单位上海建筑装饰(集团)有限公司于2000年4月18日与中国工商银行上海市崇明支行签订《建筑装饰工程施工合同》，合同标的为中国工商银行上海市崇明支行营业办公楼X－X层室内装饰工程。
二审期间，双方当事人对订立《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》的原因说法不一。1、被上诉人上海富盛贸易有限公司称：订立《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》时，上诉人一方已经中标。当时由于上诉人缺少施工资金，而被上诉人却有渠道融资，双方出于互利目的，签订了《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》。2、上诉人上海建筑装饰(集团)总公司第二工程公司称：上诉人系通过被上诉人得到工程招投标信息，为顺利中标，被迫与被上诉人签订了《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》。所谓被上诉人的可得利润，实际就是非法的“信息费”。事实上，上诉人根本不缺施工资金。况且，依据工程合同，上诉人并不需要为工程垫资。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，“本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”因此，本案所涉建筑装饰工程的对外协调、收款等工作，显然不是《中华人民共和国建筑法》所指的建筑活动。按照上述法律规定，被上诉人派员“监督进度、质量、经费、人工、材料等支出”，原则上也不属于《中华人民共和国建筑法》所指的建筑活动。从《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》文义和协议的履行情况看，所谓“双方互派工作人员共同监督进度、质量、经费、人工、材料等支出”的约定，在双方当事人间构建的是一种平行的关系，被上诉人的行为并不能替代、免除上诉人作为建筑工程承包单位所应承担的义务和责任。因此，当事人订立《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》，并没有实际损害有关建筑的法律制度。上诉人主张《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》系依工程发包方指令，为掩盖有关人员索要好处费的目的而签订，但未提供相应证据，本院难以采信。《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》本身并无违背法律之处，该协议书应属有效合同。至于装饰工程利润的多寡、被上诉人是否履行了合同义务等问题，均产生于《中国工商银行上海崇明支行装饰工程合同协议书》订立之后，与协议书是否依法成立没有直接的关系。该部分事实是否查清，并不是认定合同效力的先决条件。原审先行作出关于合同效力的中间判决，没有违背《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人上海建筑装饰(集团)总公司第二工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长耿沛宇
代理审判员高增军
代理审判员钟可慰
二○○四年五月二十四日
书记员金冶
书记员韩明敏
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