山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2004)东民一终字第X号
上诉人(原审被告)：袁某甲，男，X年X月X日生，汉族，东营市垦利县X镇X村民，现住（略）。
委托代理人：杨某，男，东营市垦利县司法局退休干部，住（略）。
被上诉人(原审原告)：孙某某，女，X年X月X日出生，汉族，东营市利津县X镇X村民，现住（略），系袁某志之妻。
被上诉人(原审原告)：袁某乙，女，X年X月X日出生，汉族，东营市利津县X镇X村民，现住（略），系袁某志之女。
被上诉人(原审原告)：袁某乙，男，X年X月X日出生，汉族，东营市利津县X镇X村民，现住（略），系袁某志之子。
法定代理人：孙某某(系袁某乙母亲)，女，汉族，东营市利津县X镇X村民，现住（略）。
被上诉人(原审原告)：袁某丙，男，X年X月X日出生，汉族，东营市利津县X镇X村民，现住（略），系袁某志之父。
被上诉人(原审原告)：郝某某，女，X年X月X日出生，汉族，东营市利津县X镇X村民，现住（略），系袁某志之母。
上诉人袁某甲为与被上诉人孙某某等五人土方工程施工合同纠纷一案，不服东营市利津县人民法院(2004)利民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁某甲及委托代理人杨某、被上诉人孙某某到庭参加了诉讼。被上诉人袁某乙、袁某丙、郝某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2001年4月23日，袁某志与袁某甲签订协议书一份。该协议约定，袁某甲用袁某志的设备在河口大北海滩开发工程中施工，价格的计算方法为每立方米土1.4元。工程施工过程中，袁某甲每5天应按工程进度付给袁某志所干工程款的5‰，余款工程完工后全部付清。逾期一天，袁某甲按未付工程款的日5‰向袁某志赔偿。2001年7月18日，袁某甲与袁某志结算并出具结算表。该表载明，袁某志的挖掘机共干土方数为（略）立方米。工程完工后，袁某甲支付5000元，2001年10月26日，袁某甲用车抵款4.6万元，2004年4月6日袁某甲支付1万元，剩余（略）.4元未付。
袁某志于2004年8月3日诉至原审法院，同年8月14日因交通事故身亡。8月24日，孙某某等五被上诉人参加诉讼。
原审认为，袁某甲既未在答辩期内提出答辩，又未出庭进行质证，经审查确认，袁某志与袁某甲签订的协议书是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应合法有效。袁某志与袁某甲签名的结算单可以证明袁某志的施工量为（略）立方米，故袁某志所干土方的总价款为1.（略）=（略）.4元。孙某某等人自认袁某甲分三次付款6.1万元，应予认定。孙某某要求袁某甲支付土方款（略）.4元的请求，符合有关法律规定，予以支持。孙某某等要求袁某甲赔偿经济损失（略）.6元，不超过双方在协议书中的约定，亦应支持。原判依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决袁某甲支付孙某某、袁某乙、袁某乙、袁某丙、郝某某土方款（略）.4元并赔偿经济损失（略）.6元，于判决生效后5日内付清。案件受理费3910元，实际支出费用1564元，诉讼保全费1120元，由袁某甲负担。
袁某甲不服原判上诉称，一、原判程序违法，应予撤消。原审法院未按法定程序将诉状送达上诉人，也未依法、合法传唤上诉人；被上诉人等五人按原判的表述是“要求参与诉讼”，而不是要求变更原告，而原判变更原告不合法；即便变更了原告，原审法院也应告知上诉人，而原审法院在未告知上诉人的情况下，迳行开庭并判决违法；上诉人居住地在垦利县，利津县法院对本案无管辖权。二、被上诉人起诉没有事实依据，列上诉人为被告错误。事实是：2001年4月，上诉人组织袁某志、张某某、王某某、吴某某、崔某某等人自备各自的挖掘机到东营市河口区黄河三角洲公共关系事务所(下称事务所)河口大北滩工地为其施工，完工后因事务所违约，近60万元的工程款仅付了3.7万元，并形成了诉讼，东营市中级人民法院以(2002)东民四初字第X号民事判决审结，后于2003年3月14日达成了执行和解协议，分5年付清。为上诉诉讼，此前包括袁某志在内的所有车主多次开会，最后达成共识，形成会议记要，由袁某甲出面打官司，并垫支所需费用，最后从各自的工程款中抽出10％由袁某甲调度使用，这场官司袁某志、张某某始终参与、研究、陪同，形成了委托代理关系，上诉人代表车主去打官司，到现在为止，公共关系事务所分文本付，这些事实所有参与施工的人非常清楚，上诉人为了这场官司垫支了诉讼费、执行费等近5万元，已尽了最大努力，据说事务所现在交给中院执行庭10万余元，这个钱是所有车主的，并不是上诉人的，原审法院查封这笔款侵犯了所有施工人员的权益，因此诉讼保全裁定是错误的，应予撤销，袁某志应承担错误查封的赔偿责任。由于事务所不履行支付工程款，导致了所有车主未得到应得工程款，上诉人无任何过错。而起诉事务所是所有车主研究同意的，在事务所还不上款的情况下，被上诉人又起诉上诉人，把责任加到上诉人身上并列为被告不妥，上诉人是事实上的代理人、代表人而已。三、原审判决显失公正、公平。袁某志施工工程未碾压，后来是由吴某某、崔某某完成的。按约定，未碾压的工程不予收工，袁某志没有上车碾压，是上诉人又找的车给碾压的，碾压费每方0.1元应抽回给吴某某、崔某某。原判未查清事实，径行判决显失公正；原判认定的土方额和经济损失没有依据。土方数来源不明，判令按5‰赔偿经济损失（略）.6元显失公平。因为上诉人诉事务所一案中市中院判决已经明确表明约定的5‰数额过高。四、袁某志生前与上诉人交往过密，在遇到困难时说家里急需钱，并言明等事务所的钱过付来时再扣下，因此，袁某志从上诉人处共取走了7.1万，其中车辆抵款4.6万，现金2.5万，并非原判认定的6.1万。上诉人认为本案与事务所那起案件是典型的连环施工合同，由于事务所没付款造成了所有车主没得到款，上诉人作为中间环节，既没有得利，更没得钱，反而垫支了大笔费用，请求二审法院根据依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或依法改判。
被上诉人孙某某等当庭答辩认为，上诉人称袁某志是其施工一员是错误的，实际上是上诉人雇佣我方为其施工。上诉人称其是帮其他车主参加诉讼也是不属实的。上诉人讲的实际付款7.1万元也无证据。原判程序合法，认定事实清楚，请求维持原判。
二审争议焦点为：一、原审程序是否合法。二、上诉人是否拖欠被上诉人（略）.4元工程款。三、上诉人应否赔偿被上诉人经济损失（略）.6元。
针对前述争点，上诉人主张其与被上诉人是共同为事务所施工的一方当事人，其不拖欠被上诉人工程款，而是事务所拖欠工程款，也不应承担经济损失，并提供了以下证据：1、东营中院(2002)东民四初字第X号生效判决；2、该判决认定的工程结算表复印件；3、河口大北海滩工程结帐表；4、被上诉人从上诉人处领取7.1万元的凭证。证据5、证人张某生出庭作证证明，其与袁某志生前一起在河口大北海滩为事务所进行了施工，每立方米是1.4元(包括推土碾压)，事务所结算标准是1.6元，多出的两毛作为袁某甲的活动经费，上诉人袁某甲负责工地管理方面的业务。各施工人与袁某甲之间有的签订了协议，但也有一部分只有内部结算协议而无合同。在起诉事务所时，袁某甲是作为各车主的代表，当时还约定各车主抽出10%由袁某甲统一调配。证人崔某军和吴某某出庭证明，袁某志施工的工地是由袁某甲出面联系他们碾压的，每方土1毛，袁某志应给工程款但至今未付。6、2003年3月14日的和解协议书，主要内容是袁某甲与事务所工程款一案的执行和解情况，其中袁某甲放弃了（略）.44元的本金和所有利息、迟延履行金，其余款项分期偿还。
被上诉人对上述证据质证认为，对上诉人提供的证据1、2、3、4、6无异议，但这些证据都并不能证明上诉人的观点，实际上袁某志生前施工是单独与上诉人签订的协议，关于上诉人实际付款被上诉人认可为7.1万。三位证人作某内容均不属实。
本院对上述证据分析认为，上诉人提供的证据1，是本院已生效的裁判文书，根据最高人民法院院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，生效文书确认的事实为免证事实，故对该证据依法予以采纳。关于上诉人提供的证据2，是生效裁判文书中所确认的证据，被上诉人也无异议，本院也予以采信。关于上诉人提供的证据3即土方结算表，准确记载了袁某志施工的数量和价格，但从字面内容显示，该结算表是垦利县联体机械队和事务所拟结算的证明，且该结算表中无事务所的签字和认可，因此只能认定为单方出具的工程量结算表，该证据也与被上诉人提供的证明工程量的证据一致，故与本案事实相关联，本院认定为有效证据。关于证据4、6，被上诉人无异议，本院可以采信。关于证人证某，因被上诉人否认，也与一审中被上诉人提供的协议书、结算单不尽一致，因此证人证某中与上诉人、被上诉人提供书证一致的部分，本院依法采信，不一致的部分依法不予以采信。
本院采信的前述证据能够证明的法律事实为：2001年4月28日，上诉人与事务所签订了一份协议书，双方就事务所租用上诉人的设备在河口大北海滩开发工程施工的有关事项进行了约定。后上诉人按协议约定进行施工，经双方确认，上诉人应得工程款（略）.14元，事务所实际支付3.7万元。后上诉人就剩余工程款起诉法院，本院于2002年9月14日作出判决，判令事务所于判决生效后10日内支付上诉人工程款（略）.44元、违约金7万元，后在执行过程中，上诉人与事务所又达成了和解协议，上诉人放弃了部分本金和违约金，其余工程款分期偿还。
上诉人已支付袁某志工程款为7.1万元。
上诉人袁某甲与事务所工程款纠纷诉讼中，工程款的结算标准是每方1.6元，上诉人袁某甲与袁某志签订的协议约定的土方价格为每方1.4元。
二审查明其他事实与一审认定的一致。
本院认为，上诉人袁某甲与袁某志签订的协议书是双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，原判认定协议合法有效是正确的，合同双方均应严格依约履行。原判以袁某志与上诉人袁某甲签名的结算单计算袁某志的施工量为（略）立方米，并按双方协议约定价格计算工程款为1.（略）=（略）.4元是恰当的。因为二审中上诉人新提供了已付款证据，因此，上诉人袁某甲实际拖欠被上诉人土方款（略）.4元，被上诉人请求支付工程款于法有据。因上诉人逾期支付，被上诉人要求上诉人赔偿经济损失（略）.6元，符合协议的约定，且数额也不超过协议约定标准，原判予以支持是正确的，本院依法予以维持。上诉人上诉以其是各车主的实际代表人或代理人为由，主张不欠被上诉人工程款，对该主张，上诉人的陈述、证人证某及相关证据，并不能推翻上诉人与袁某志之间的签订的书面协议，而合同则具有相对性，因此，被上诉人持协议诉请工程款符合法律规定，对上诉人不承担责任的主张，本院不予支持。
关于原判程序是否合法问题，经审阅一审卷宗，原审法院送达起诉状、应诉通知书和举证通知书、开庭传票时，因上诉人的妻子拒绝签收，因此予以留置送达，该送达方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》第79条关于留置送达的规定，因上诉人既未提出答辩，也未就管辖权问题提出异议，故原判缺席审理和判决并不违背法律规定。因袁某志诉讼中因故死亡，其诉讼继承人参加诉讼，符合法律规定，上诉人上诉主张原判程序违法不能成立。
综上，原判认定事实清楚，程序合法，判决正确。二审中，因上诉人提供了新的证据而导致事实认定发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第三项、第一百五十八条之规定，判决如下：
变更东营市利津县人民法院(2004)利民初字第X号民事判决为：上诉人袁某甲支付被上诉人孙某某、袁某乙、袁某乙、袁某丙、郝某某土方款（略）.4元，赔偿经济损失（略）.6元，于判决生效后5日内付清。
一审案件受理费3910元，实际支出费用1564元，诉讼保全费1120元，由被上诉人孙某某等五人负担326元，其余由上诉人袁某甲负担。二审案件受理费3910元，由上诉人袁某甲负担3584元，被上诉人孙某某等五人负担326元。
本判决为终审判决。
审判长潘霞
审判员杨某银
代理审判员翟玉芬
二OO五年一月十四日
书记员童玉海
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