上诉人(一审被告）：何某，男，X年X月X日出生。
被上诉人（一审原告）：李某，男，X年X月X日出生。
被上诉人（一审原告）：宾某，男，X年X月X日出生。
上诉人何某因与被上诉人李某、宾某合伙协议纠纷一案，不服梧州市X区人民法院（2010）长民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年12月30日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月17日公开开庭审理了本案。上诉人何某的委托代理人彭桂强、杨丽凤；被上诉人李某、宾某及其委托代理人肖福祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年3月30日，原告李某、宾某与被告何某签订一份《合伙经营合同》，双方主要约定：1、合伙人李某、宾某、何某合伙共同经营榜样蒸品速食连锁加盟店，合伙期限自2008年4月1日起，至2013年3月31日止，其中李某出资x元，宾某出资x元，何某出资x元。2、何某为合伙负责人，其权限是对外开展业务，订立合同；对合伙事业进行日常管理；销售合伙的产品，购进常用货物；支付合伙债务。2008年5月30日，梧州市榜样原盅蒸品店取得营业执照，以何某为个人经营者。2010年2月25日，原告李某、宾某与被告何某签订一份《退股决议》，约定何某自愿退伙并取回其投资款x元，2010年2月1日起双方（榜样新兴店、何某）所有债权债务都与对方无关。2010年2月26日，原、被告三人根据《榜样原盅蒸品店2008年5月－2010年1月的经营收益及利润分配表》，再次签订一份《关于对何某欠款问题的处理意见》，双方确认：“1、经李某、宾某与何某双方会计初步确认2008年5月至2010年1月何某共欠榜样梧州新兴分店x.45元（待核准）。何某应得2009年10月至2010年1月未分配利润x.18元（待核准），及何某原有投资款x元，共计x.18元，同意全部作抵扣欠款，抵扣后何某尚欠分店x.27元（待核准），何某应在2010年2月27日前先将x元归还分店，余款经核查清楚后多还少补。2、待核查账目：⑴开办费x.60元；⑵2010年1月经营成本x.07元；⑶2010年2月6日前存入何某银行卡由何某经手的现金收支。上述三项全部有效单据待会计核查清楚，并经双方确认后，重新计算，多还少补。”其中《榜样原盅蒸品店2008年5月－2010年1月的经营收益及利润分配表》注明：利润x.55元＋股本x元＋欠供货商款x元－开业费x.6元－卡及现金x.00元－应收款3387.50元＝现金结余x.45元。当天，何某的父亲何某向原告李某、宾某支付x元，并注明此款为何某欠榜样新兴店。以上协议签订后，原告认为被告在《关于对何某欠款问题的处理意见》中约定的款项尚有8658.27元未归还。另外，根据《榜样原盅蒸品店2008年5月－2010年1月的经营收益及利润分配表》反映，至2010年1月31日底，银行卡及现金有x元，被告何某只交出5226.40元，少交出现金x.60元。同时，该分配表反映原估计欠供货商及已入成本费用但未支付的各项开支共x元，实际至2010年4月30日止，梧州榜样原盅蒸品店已为何某掌管时（2010年1月31日前欠供货商及已入成本费用但还未支付的各项开支）共支付了x.96元，比原估计数多付了6793.96元，该部分款项应由何某本人负责。以上三项合计，被告何某应当归还原告x.83元，为此原告诉至法院成讼。2010年7月21日，原告李某、宾某向该院提出司法会计鉴定申请，要求对以下事项进行司法鉴定：1、至2010年1月31日止，被告少交出现金的数额；2、原告多支付的属于2010年1月31日前的成本费用。经该院委托，2010年8月25日，祥浩会计师事务所有限责任公司梧州分所作出《司法鉴定意见书》，认为：经鉴定，鉴定事项第一项，原申请鉴定的何某少交现金x.60元，鉴定可以确认数为x.70元；鉴定事项第二项，原申请鉴定的原告多支付款项6793.96元，鉴定可以确认数为5584.36元，两项确认金额合计为x.06元。
一审法院审理认为：梧州市榜样原盅蒸品店虽然在营业执照上登记为被告何某个人经营，但在取得营业执照前，原告李某、宾某与被告何某已签订《合伙经营合同》，约定李某、宾某、何某三人合伙共同经营梧州市榜样原盅蒸品店。因此，原告和被告之间形成合伙关系，梧州市榜样原盅蒸品店实际上由原、被告三人合伙经营。原告与被告签订《退股决议》和《关于对何某欠款问题的处理意见》，双方约定被告何某退出合伙，以及被告退出合伙后的财产清算，该协议是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，是合法有效的。根据《关于对何某欠款问题的处理意见》约定的内容，原、被告已确认何某共欠梧州市榜样原盅蒸品店新兴分店x.45元，该数额是根据《榜样原盅蒸品店2008年5月－2010年1月的经营收益及利润分配表》计算得出，扣除利润和投资款后，被告尚欠梧州市榜样原盅蒸品店新兴分店x.27元。虽然该协议约定以上数额为待核准，但同时亦约定何某应先归还x元，余款经核查清楚后多还少补。因此，根据该协议的约定，被告何某实际欠梧州市榜样原盅蒸品店新兴分店的款项，应当在x.27元的基础上核准，然后多还少补。被告主张其在处理意见上签字，只是同意对店的账目进一步核查，并不能证明被告欠款，其主张与处理意见约定的内容不符，该院不予采纳。根据《关于对何某欠款问题的处理意见》，被告何某在2010年2月6日前经手的现金收支，以及2010年1月前应支付的成本费用属于待核查的项目。以上两项经祥浩会计师事务所有限责任公司梧州分所司法鉴定，确认被告少交出现金的数额为x.70元，原告于2010年1月31日前多支付的成本费用为5584.36元。这两项费用属于在x.27元基础上多出的费用。因此，经核准后，被告何某实际欠梧州市榜样原盅蒸品店新兴分店的款项应当为x.33元（x.27元＋x.70元＋5584.36元＝x.33元），被告已归还x元，尚欠x.33元。由于目前梧州市榜样原盅蒸品店新兴分店的合伙人为原告李某、宾某，被告何某应当将以上尚欠款项归还给原告李某、宾某。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条的规定，判决：被告何某应当向原告李某、宾某归还x.33元。案件受理费494元，鉴定费2000元，合计2494元，由原告李某、宾某负担195元，被告何某负担2299元。
上诉人何某不服一审判决，上诉称：祥浩会计师事务所有限责任公司梧州分公司对本案所作出的《司法鉴定意见书》程序违法，实体上也没有对所有争议事项进行鉴定，且据以作出鉴定结论的材料为被上诉人单方提交，未经上诉人认可，因此该鉴定结论有失客观公正，不能作为定案依据。一审法院以该意见书作为定案依据，导致认定事实错误。上诉人为此申请二审法院依法委托司法审计机某对榜样原盅蒸品店新兴店的2010年1月31日前的成本费等六项事项进行司法审计。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人李某、宾某辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，二审法院应予维持。
二审期间，上诉人何某向法庭提交了一组火车票、机某、快吧车票及相片等复印件，用以证明2009年9月6日至9月16日上诉人何某与被上诉人李某到上海杭州游玩的事实，在此期间榜样原盅蒸品店新兴分店仍正常营业。
经法庭质证，被上诉人李某、宾某对该证据的真实性无异议，但认为该组证据与本案无关。
对上诉人提交的新证据，本院认为：因上述书证与本案无关联性，故本院不予采信。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是上诉人何某对被上诉人李某、宾某之间是否存在尚欠款项以及款项的数额是多少的问题。关于上诉人称一审法院采信《关于对何某欠款问题的处理意见》（以下简称《处理意见》）中待核准的数额作为本案的定案依据属认定事实错误的问题。根据本案双方签字确认的《处理意见》所载明：该《处理意见》中所涉及相关款项的计算，均是“经李某、宾某与何某双方会计初步确认”所得，故《处理意见》上所列款项数额应属双方第一次核对的结果，本案双方当事人如对该《处理意见》中相关款项数额存在异议，均可依法向法院申请对相关款项数额进行司法审计，从而使相关数额更为客观。上诉人何某认为《处理意见》上所列款项数额不当，则应向一审法院对争议款项申请鉴定。现上诉人既对经双方当事人初步核对的数额不予确认，又未向一审法院申请对相关款项数额进行司法审计，二审时亦未能提供相关反证支持其主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”及第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，一审法院依据《处理意见》上所列相关款项数额及相关鉴定结论认定上诉人何某实际欠梧州市榜样原盅蒸品店新兴分店的款项为x.33元并无不当，本院予以支持。上诉人何某一审中未在规定的期限对榜样原盅蒸品店新兴店的2010年1月31日前的成本费等六项事项提出鉴定申请，二审中再提出鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，故本院对上诉人提出的鉴定申请不予准许。关于祥浩会计师事务所有限责任公司梧州分公司对本案所作出的《司法鉴定意见书》是否程序违法的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机某、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定，由于在庭审过程中，双方当事人均要求由法院指定鉴定机某，故本案由一审法院指定鉴定机某。关于指定的方式，根据《最高人民法院对外委托鉴定、评某、拍卖等工作管理规定》第十二条“选择鉴定、检验、评某、审计专业机某，指定破产清算管理人实行协商选择与随机某择相结合的方式。选择拍卖专业机某实行随机某择的方式。凡需要由人民法院依职权指定的案件由最高人民法院司法辅助工作部门按照随机某方式，选择对外委托的专业机某，然后进行指定”，以及第十八条“名册中的专业机某仅有一家时，在不违反回避规定的前提下，即为本案的专业机某”的规定，一审法院在选择鉴定机某时，是根据《广西法院选用司法鉴定、评某、审计等机某名册》里本院确定的鉴定机某，而这本名册里，属于本院确定的有会计审计资格的鉴定机某只有祥浩会计师事务所有限责任公司梧州分公司。因此，一审法院没有经过抽签的方法，而直接指定祥浩会计师事务所有限责任公司梧州分公司作为本案的鉴定机某。故此，本案一审法院司法鉴定在程序方面并没有违法，上诉人认为祥浩会计师事务所有限责任公司梧州分公司对本案所作出的《司法鉴定意见书》程序违法，一审法院不应采信的主张理据不足，本院不能支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费494元，由上诉人何某负担。
本判决为终审判决。
审判长莫少艳
代理审判员莫芮
代理审判员任军
二Ο一一年二月二十三日
书记员严绍鹏
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
