原告陕西重型汽某有限公司，住所地陕西省西安市X区泾渭工业园。
法定代表人谭某，董事长。
委托代理人王某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人刘某某。
第三人上海海力润某有限公司。
原告陕西重型汽某有限公司（简称陕汽某司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年2月24日作出的商评字[2011]第x号关于第（略）号“陕汽某能x”商标异议复审裁定（以下简称第x号裁定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知与第x号裁定存在法律上利害关系的上海海力润某有限公司（简称海力公司）作为本案第三人参加诉讼。2011年9月7日，本院公开开庭审理了本案。原告陕汽某司的委托代理人王某某、被告商标评审委员会的委托代理人刘某某到庭参加了诉讼。第三人海力公司经本院合法传唤未到庭，不影响本案的正常审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第x号裁定中认定：一、《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款对驰名商标的保护虽然及于非类似商品上，但其前提是系争商标构成了对他人驰名商标的复制、摹某或翻译，易于导致公众误认。陕汽某司称其“陕汽某图”商标指定使用在汽某商品上于2009年被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定为驰名商标，并提交了2004年陕西省及西安市人民政府授予的名牌产品证书，以及关于陕汽某司或陕汽某司产品的报道等证据。但上述证据均晚于第（略）号“陕汽某能x”商标（简称被异议商标）提出注册申请的2003年11月21日。因此，在案证据无法认定在被异议商标申请注册前第x号“陕汽“商标（简称引证商标一）、第x号图形商标（简称引证商标二）已达到驰名商标知名度，故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所述不予注册并禁止使用的情形。二、陕汽某司还依据《商标法》第三十一条的规定主张不准予被异议商标的注册。虽然申请商标不得损害他人现有在先权利的规定包括对在先商号权等权利的保护，但本案被异议商标与陕汽某司商号未构成相同或基本相同，且无证据证明陕汽某司商号在与被异议商标指定的相同或类似商品上通过使用已产生一定知名度，故被异议商标未构成对他人现有在先权利（商号权）的损害。《商标法》第三十一条还规定不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。但陕汽某司亦未提供将与被异议商标相同或近似的商标在被异议商标申请注册之日前于被异议商标指定的相同或类似商品上已经使用并具有一定影响的证据。因此，陕汽某司依据《商标法》第三十一条规定提出的评审理由亦不予支持。此外，陕汽某司有关被异议商标注册违反诚实信用原则的主张，因缺乏充分事实依据，商标评审委员会不予支持。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标准予注册。
原告陕汽某司诉称：被异议商标是对陕汽某司注册并使用多年的“陕汽”商标的恶意摹某，是对陕汽某司在先使用并有一定影响的商标的恶意抢注，其注册和使用极易造成消费者的混淆和误认。被异议商标的申请注册亦是对陕汽某司在先商号权的损害。综上，请求人民法院撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法维持第x号裁定。
第三人海力公司未向本院提交书面陈述意见。
本院经审理查明：
被异议商标系第（略）号“陕汽某能x”商标（见附图一），海力公司于2003年11月21日提出注册申请，并于2005年8月7日被初步审定公告，指定使用商品为第4类工业用油、润某、发动机油、润某脂、润某剂、发动机燃料非化学添加剂、润某润某抗磨剂、纺织用油、齿轮油、工业用蜡。
附图一：被异议商标
引证商标一系第x号“陕汽”商标（见附图二），由陕西汽某制造总厂于1994年7月11日提出注册申请，核定使用商品为第12类越野汽某、载货汽某、汽某、大客车底盘、汽某零部件。1996年5月28日该商标经商标局核准注册，经续展其专用权有效期经续展至2016年5月27日止。2002年5月30日，该商标经商标局核准转让予陕西汽某集团有限责任公司。2004年1月18日，该商标经商标局核准转让予陕汽某司。2008年7月7日，该商标经商标局核准转让予陕西汽某集团有限责任公司。2009年2月16日，该商标经商标局核准转让予陕汽某司。
附图二：引证商标一
引证商标二系第x号图形商标（见附图三），由陕西汽某制造总厂于1994年7月11日提出注册申请，核定使用商品为第12类越野汽某、载货汽某、汽某、大客车底盘、汽某零部件。1996年5月28日该商标经商标局核准注册，其专用权有效期经续展至2016年5月27日止。2002年5月30日，该商标经商标局核准转让予陕西汽某集团有限责任公司。2004年1月18日，该商标经商标局核准转让予陕汽某司。2008年7月7日，该商标经商标局核准转让予陕西汽某集团有限责任公司。2009年2月16日，该商标经商标局核准转让予陕汽某司。
附图三：引证商标二
2009年4月29日，商标局作出（2009）商标异字第x号“陕汽某能x”商标异议裁定书（简称第x号裁定），认为被异议商标与引证商标一的使用商品为非类似商品，陕汽某司称海力公司复制、摹某、抢注其商标证据不足，故裁定被异议商标予以核准注册。陕汽某司不服该裁定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：陕汽某司是我国历史悠久的大型汽某生产企业，“陕汽”商标由其独创并使用多年。经过陕汽某司多年的大量使用和持续的广告宣传，其企业在相关公众中已经具有极高的知名度，其引证商标一、二在2009年4月被商标局认定为驰名商标，被异议商标是对引证商标的抄袭和复制，指定使用的商品项目与陕汽某司的产品在功能用途上极其相关，极易造成消费者的混淆和误认，是对陕汽某司权利的损害。被异议商标的申请注册具有明显的恶意。依据《商标法》第十三条第二款、第三十一条和第五十二条，以及《中华人民共和国民法通则》第四条有关诚实信用原则等法律规定，被异议商标不应予以核准注册。
陕汽某司为支持其主张，向商标评审委员会提交了下列证据：
一、陕汽某团工业园区等场所图片；
二、2006年企业宣传图册；
三、陕汽某团获得的荣誉；
四、引证商标一、二档案；
五、引证商标在指定商品上的使用形式；
六、引证商标获得的奖项与荣誉；
七、引证商标商品销售网络图；
八、2003至2005年广告费用及刊载广告的媒体汇总表；
九、播放电视广告的证明；
十、广告宣传材料；
十一、有关陕汽某团及引证商标的报道。
上述证据中，仅证据八中2003年的部分广告费用及刊载广告的形成时间在被异议商标申请注册之日前。
海力公司在商标评审委员会规定的期限内未予答辩。
2011年2月24日，商标评审委员会作出第x号裁定。
在诉讼过程中，陕汽某司向本院提交了其在行政程序中未向商标评审委员会提交的下列新证据：
一、引证商标2000-2003年之间的广告合同；
二、使用引证商标的产品2003年部分销售合同复印件。
上述新证据用以证明陕汽某司的“陕汽”商标经过多年的大量使用和持续的广告宣传，在被异议商标申请之前，就已在相关公众中享有较高的知名度，属于在被异议商标申请之前就已大量使用并有一定影响的在先权利商标。
在庭审过程中，陕汽某司明确表示其在异议复审阶段中向商标评审委员会提交的证据中除证据八中的部分证据以外其余证据的形成时间均在被异议商标申请注册日之后，亦没有直接证据证明其商号及与被异议商标相同或类似的商标在被异议商标申请注册日之前，于被异议商标指定的相同或类似商品上已经使用并具有一定影响。
本院另查明，引证商标一、二于2009年4月被商标局认定为驰名商标。
上述事实有被异议商标档案、引证商标一及引证商标二商标档案、第x号裁定、复审申请书、当事人提交的证据及其相关陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的焦点问题在于：
一、被异议商标是否构成《商标法》第十三条第二款所指的情形。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹某或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
本案中，陕汽某司在异议复审中提交的大部分证据的形成时间晚于被异议商标申请注册日，虽然陕汽某司提交了其引证商标被认定为驰名商标的证据，但该证据仅是引证商标被认定为驰名商标而被保护的记录，在无其他证据佐证的情况下不足以证明在被异议商标申请注册之日之前，其“陕汽”商标及图形商标具有了较高知名度，并为相关公众普遍知晓，成为驰名商标。因此，商标评审委员会认定被异议商标不构成《商标法》第十三条第二款所规定的情形结论正确，本院应予支持。陕汽某司在行政诉讼阶段提交新证据认为可以证明其引证商标已经构成驰名商标，并据此要求撤销第x号裁定，对此本院认为，陕汽某司作为异议复审申请人，应当在异议复审过程中充分行使其举证权利以支持其复审主张，其在异议复审程序中怠于行使其举证权利的行为所导致的后果应由其自行承担。因此，陕汽某司的诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、被异议商标是否违反《商标法》第三十一条的规定。
1、被异议商标是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。
《商标法》第三十一条规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，陕汽某司在异议复审程序中向商标评审委员会提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册日之前，陕汽某司将与被异议商标相同或类似的商标在与被异议商标指定的相同或类似商品上使用并产生一定影响。因此，被异议商标并未构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。
2、被异议商标是否损害陕汽某司的在先商号权。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。商号权属于《商标法》第三十一条中规定的在先权利，只有该商号在特定的商品或服务上具有一定影响的前提下，才可能因为被异议商标在相同或类似商品服务上的核准注册导致相关公众对产品或服务的来源产生混淆，从而损害在先商号权利人的权益。本案中，陕汽某司没有直接证据证明其商号在被异议商标申请注册日之前，在被异议商标指定的相同或类似商品上使用过，并经宣传和使用具有了一定影响。因此，被异议商标并未损害陕汽某司的在先商号权。
综上，被告作出的第x号裁定主要证据充分，适用法律正确，审理程序合法，本院应予支持。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一一年二月二十四日作出的商评字[2011]第x号关于第（略）号“陕汽某能x”商标异议复审裁定。
案件受理费一百元，由原告陕西重型汽某有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵明
代理审判员李轶萌
人民陪审员毛艾越
二○一一年九月十三日
书记员许波
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