中华人民共和国海南中级人民法院
民事调解书
(2004)海南民初字第X号
原告：莫某某，女，X年X月X日出生，汉族，中国香港特别行政区居民。地址：中国香港九龙土瓜湾炮街号德宝大厦X楼D室；中国海南省琼海市X乡X村委会第3村X组。
委托代理人：李昭山，海南法立信律师事务所律师。
被告：汪某(别名汪某)，男，X年X月X日出生，满族。地址：中国海南省海口市龙华区X村X号。现在中国海南省海口市美兰区美兰监狱第七监区服刑。
委托代理人：王龙奎，海南富岛律师事务所律师。
原告莫某某与被告汪某民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员吴佳敏担任审判长，审判员吴育森、吴健明参加评议的合议庭公开开庭进行了审理。原告莫某某及其委托代理人李昭山、被告汪某的委托代理人王龙奎到庭参加诉讼。因本案必须以被告汪某涉嫌诈骗一案的审理结果为依据，故本院于2005年1月28日裁定中止审理。本院于2005年5月30日对被告汪某做出(2005)海南刑终字第X号刑事判决书，经原告莫某某申请，恢复本案诉讼，现已审理终结。
查明：1999年底，被告汪某在中国海南省海口市经人介绍认识了原告莫某某，二人从2000年10月份开始同居生活。2002年5月19日，被告与莫某珍(原告的堂兄)签订《借款协议书》，主要内容：被告就参与新疆首届国际艺术嘉年华会活动一事，向莫某珍借款人民币30万元，借款期限6个月，到期返还本金及利润共计人民币50万元；若到期未还本金及利润，则由海南伟旋实业贸易公司(以下简称伟旋公司)及其分支机构以物品抵押折现清偿。被告、莫某珍、原告分别在借款人、被借款人、签订保人处签名。2002年5月22日，莫某珍向原告的交通银行卡(卡号为：（略）)转存人民币（略）元。2002年5月23日至8月10日，被告多次从原告的该银行卡中取出款项合计人民币30万元。2002年8月9日后，被告断绝与原告的一切联系。2002年12月，原告以被告诈骗其人民币105万元为由向中国海南省琼海市公安局(以下简称琼海公安局)报案。后因无法找到被告还款，莫某珍遂在还款期限届满后要求原告承担保证责任并负责还款。2003年5月10日，原告代被告向莫某珍偿还人民币30万元，莫某珍当天出具1份收据，注明：收到原告交还的被告因举办新疆首届嘉年华会而向我借的人民币30万元。2003年12月30日，原告从琼海公安局收回部分被诈骗款，并签写1份收据，注明：收到被告退回被诈骗的人民币36万元。
另查明：被告对原告提供的证据2即被告与莫某珍于2002年5月19日签订的《借款协议书》是否为原件有异议，申请对该协议书进行鉴定，经本院委托中国海南省高级人民法院进行司法技术鉴定，于2005年1月7日出具[2005]琼高法技(文)鉴字第X号《海南省高级人民法院司法技术鉴定书》，其结论为：检材中书写的字迹是原件。
再查明：中国海南省琼海市人民法院于2005年3月22日作出(2005)琼海刑重字第X号刑事判决，该判决书认定：被告在2001年6月至11月间，虚构了要到深圳搞童装生意的事实骗取原告人民币28万元，其行为构成诈骗罪，判决被告有期徒刑10年并处罚金人民币2万元。被告不服该判决提起上诉，本院于2005年5月30日做出(2005)海南刑终字第X号刑事判决书，该判决书认定：被告在2001年8月至9月间，以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取原告的款项共计人民币13万元，数额巨大，改判为有期徒刑6年，并处罚金人民币（略）元。
原告莫某某诉称：被告与莫某珍于2002年5月19日签订《借款协议书》，约定：被告向莫某珍借款人民币30万元，6个月后返还本金及利润共计人民币50万元。我在该协议书上签名担保。但借款到期后，因被告下落不明，无法还款，莫某珍遂要求我承担保证责任，负责还款。我于2003年5月10日代被告向莫某珍偿还人民币30万元，故被告应依照法律规定向我偿还该款，特请求依法裁决：一、判令被告给付原告代其偿还的欠款人民币30万元；二、本案诉讼费用由被告承担。原告对其主张提供如下证据：1、原告的香港居民身份证，证明其身份和香港住址；2、被告与莫某珍于2002年5月19日签订的《借款协议书》，证明原告在被告和莫某珍之间的借贷关系中充当了保证人；3、莫某珍于2003年5月10日出具的收据1份，证明原告履行了保证责任，代被告偿还欠款人民币30万元；4、交通银行客户历史交易明细帐2份和证据5《鉴定书》1份(包含16张取款凭条)，证明借款行为已实际发生，被告已取走借款人民币30万元；6、证人莫某珍的证人证某，证明被告借款事实和原告的保证人职某以及原告已经履行保证责任的事实；7、中国海南省琼海市人民法院(2004)琼海刑初字第X号刑事判决书，证明刑事和民事分开审理。
被告汪某辩称：原被告的诉讼主体不适格，原告的主张没有事实和法律依据，本案已过诉讼时效，依法应当驳回。理由：1、《借款协议书》由伟旋公司与莫某珍签订，借款人应是伟旋公司；到期不能还本金及利润，由伟旋公司及其分支机构以物品抵押折现清偿。2、我作为伟旋公司的法人代表，我的行为应由该公司承担一切法律后果。3、原告单凭《借款协议书》不能证明伟旋公司和我收到人民币30万元。4、原告作为签订保人的含义不明确，即使她是保证人，根据《担保法》的规定，原告在保证责任消灭以后才履行保证责任，无权行使追偿权。约定借款期限为半年而没有约定保证期限，其保证期间仅有6个月，即自还款期满2002年11月18日以后的6个月内，原告才需要承担保证责任，但原告却在2003年5月10日履行保证责任。5、莫某珍对我主张权利的时效已经超过。被告对其辩解提供如下证据：1、中国海南省海口市公安局龙华分局户口登记基本信息表，证明被告住所地在海口市龙华区；2、原告于2003年12月30日签的收据，证明被告在羁押期间，其弟汪某给了原告人民币36万元；3、琼海公安局刑侦大队于2004年4月6日对原告做的询问笔录，证明原告认为人民币30万元是诈骗款，不是借款；4、被告的身份证复印件，证明其身份；5、伟旋公司的营业执照。
本案在审理过程中，经本院主持调解，原被告双方当事人自愿达成如下协议：
一、被告汪某向莫某珍借款人民币30万元并已经从原告莫某某处取走该款；原告莫某某已经代被告汪某向莫某珍履行返还人民币30万元的保证责任，依法享有就该款向被告汪某行使追偿权；被告汪某愿意将该款返还原告莫某某。
二、原告莫某某已经收到被告汪某退回的被诈骗款人民币36万元，因生效的刑事判决书认定原告莫某某的被诈骗款为人民币13万元，故原告莫某某应当在将人民币36万元扣减人民币13万元后，向被告汪某退还人民币23万元。
三、原告已经向本院预付案件受理费人民币8010元，诉讼保全费人民币920元，合计人民币8930元，被告汪某愿意负担该款并将之返还给原告莫某某。
四、将一、二、三项确认的款项扣减、折抵后，被告汪某愿意向原告莫某某返还人民币（略）元。本院于2005年5月20日以(2004)海南民初字第66-X号民事裁定书已经冻结被告汪某存放在中国交通银行海口分行营业部的存款(帐号（略），卡号：（略）)人民币（略）元。双方当事人在本调解书发生法律效力之日起5日内申请本院解封，在本院向双方当事人送达解封民事裁定书的同时，由被告汪某的委托代理人王龙奎或者其弟弟汪某将该款取出并当场交付给原告莫某某或原告莫某某的委托代理人李昭山；该银行账户交由被告汪某或者其委托代理人处理。
上述协议，符合有关法律规定，没有侵害国家利益、社会公共利益和其他人的合法权益，本院予以确认。
本调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。
审判长吴佳敏
审判员吴育森
审判员吴健明
二00五年十月二十六日
书记员陈玫伊
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
