山东省高级人民法院
民事判决书
（2003）鲁民三终字第X号
上诉人（原审被告）：海阳日月五金有限公司。住所地：山东省海阳市X路X号。
法定代表人：马某某，董事长。
委托代理人：黄占新，山东创立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潍坊造锁集团公司。住所地：山东省潍坊市X街X号。
法定代表人：潘某某，总经理。
委托代理人：韩海平，山东中强律师事务所律师。
委托代理人：于某某，该公司质检处处长。
原审被告：刘某某，男，30岁，汉族，潍坊市潍城区人，住（略），潍坊胜永灯具批发部业主。
海阳日月五金有限公司（以下简称海阳日月公司）因与潍坊造锁集团公司（以下简称潍坊造锁公司）、刘某某不正当竞争纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2002）潍民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海阳日月公司委托代理人黄占新，被上诉人潍坊造锁公司委托代理人韩海平、于某某到庭参加诉讼，原审被告刘某某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，潍坊造锁公司和海阳日月公司都与商标所有权人山东日用百货公司签订了商标使用许可合同，取得“双菱”牌商标使用权。2001年，海阳市工商局扣押了海阳日月公司生产的“双菱”牌锁453箱（每箱180把），该锁外包装上，未经潍坊造锁公司许可，标明的是潍坊造锁公司的企业名称和厂址。
原审法院认定以上事实的依据是：
1、海阳市工商局海工商公处字（2001）第X号行政处罚决定书，其主要内容是：因海阳日月公司生产的“双菱”牌锁外包装上未标明被许可人的名称和商品产地，海阳市工商局扣押了其生产的“双菱”牌锁453箱（每箱180把）。
2、录像带一盒，是潍坊造锁公司和潍坊市潍城区工商局工作人员于2001年12月22日在海阳市工商局一楼仓库录制的，该录像显示，海阳市工商局扣押的“双菱”牌锁标明的是潍坊造锁公司的企业名称和厂址。
3、原审法院根据潍坊造锁公司的申请于2002年6月13日到海阳市工商局调查该局副局长杨文基的证人证某一份，其证实海阳市工商局扣押了海阳日月公司的一批抽屉锁，潍坊造锁公司复印了处罚决定书，并与潍城工商局以及海阳工商局的同志一起去仓库录了像。
原审法院另查明，潍坊造锁公司为调查海阳日月公司擅自在其产品外包装上使用潍坊造锁公司企业名称和厂址的问题，共支出调查费用1620.5元。
2001年12月24日，潍坊造锁公司到潍坊市北宫市场购买了180把锁，购锁发票上的销货方是潍城区鑫峰装饰材料商店，该锁外包装上标明由山东同辉生产，而内包装标明的是由潍坊造锁公司生产。
原审法院认为，潍坊造锁公司和海阳日月公司作为“双菱”牌锁的生产企业，均应遵循《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国反不正当竞争法》的诚实信用原则，不得擅自使用他人企业名称和厂址，否则构成不正当竞争，应承担侵权赔偿责任。海阳日月公司未经潍坊造锁公司许可，擅自在其产品外包装上使用潍坊造锁公司的企业名称和厂址，构成不正当竞争。海阳日月公司辩称工商局查扣的锁不是自己生产的答辩理由证据不足。海阳日月公司长期生产销售假冒潍坊造锁公司企业名称和厂址的产品，给潍坊造锁公司造成了一定的损失，海阳日月公司应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等侵权责任。因潍坊造锁公司到潍坊市北宫市场购买的锁的发票上载明的销货方不是刘某某的商店，要求刘某某承担责任的证据不足，应予驳回。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十条、《中华人民共和国产品质量法》第三十条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）、（十）项之规定，判决：一、海阳日月五金有限公司立即停止在其产品外包装上使用潍坊造锁集团公司的企业名称和厂址的不正当竞争行为，并销毁已经生产的使用潍坊造锁集团公司企业名称和厂址的产品外包装；二、海阳日月五金有限公司应于某决生效后三十日内，在《齐鲁晚报》上刊登启事，向潍坊造锁集团公司赔礼道歉以消除影响（内容须经本院审查，费用由海阳日月五金有限公司承担）；三、海阳日月五金有限公司赔偿潍坊造锁集团公司损失（略）元，承担潍坊造锁集团公司调查费用1620.5元，共计（略）.5元，于某决生效后十日内付清；四、驳回潍坊造锁集团公司对海阳日月五金有限公司的其他诉讼请求；五、驳回潍坊造锁集团公司对刘某某的诉讼请求。案件受理费7030元，由海阳日月五金有限公司承担。
海阳日月公司不服上述判决，向本院上诉称，原审认定事实不清，证据不足，应依法改判。理由是：1、原审判决依据的海工商公处字（2001）第X号行政处罚决定书明确载明的处罚原因是：海阳日月公司在其生产的产品外包装上未标明被许可人的名称和商品产地，而并非如原审认定的那样，在产品外包装上擅自使用了潍坊造锁公司的企业名称和厂址。2、在海阳市工商局仓库录制的录像带中显示的“双菱”牌锁，虽然标明的是潍坊造锁公司的企业名称和厂址，但这批产品并非海阳日月公司生产。该录像采取的是移花接木的方式，硬将别人的侵权事实强加在海阳日月公司头上，海阳日月公司从未在自己生产的产品上擅自使用潍坊造锁公司的企业名称和厂址。3、原审判决海阳日月公司酌情赔偿潍坊造锁公司损失18万元没有法律依据。海阳市工商局查扣的海阳日月公司的货物共453箱，每箱180把锁，每把1元左右，共计（略）元左右，按利润率10%计算也只有8154元，因此原审判令赔偿损失18万元既违法又不合理。
被上诉人潍坊造锁公司答辩称，海工商公处字（2001）第X号行政处罚决定足以证明海阳日月公司未在其产品外包装上标明自己的名称和商品产地。而潍坊造锁公司提供的录像带取证程序合法，并经原审法院调查核实，足以证明海阳日月公司在其产品外包装上标明的是潍坊造锁公司的名称和厂址。原审法院在潍坊造锁公司的损失和海阳日月公司获利难以计算的情况下，适用审理知识产权案件普遍适用的酌定赔偿原则并无不当。综上，原审判决正确，应予维持。
原审被告刘某某未提出书面答辩意见。
二审庭审中，海阳日月公司提交如下证据，一是海阳市工商局海工商公处字（2001）第X号行政处罚决定书，内容是海阳市X镇X村民委员会因生产、销售假冒潍坊造锁公司的抽屉锁而受到行政处罚，以证明原审录像带中录制的产品是海阳市X镇X村民委员会生产的；二是海阳市工商局副局长杨文基的书面证言一份，内容是“本人从未向潍坊造锁公司提供任何书面材料。如有本人签字或印章的书面材料纯系伪造。”以证明原审调取的杨文基的证人证某系伪造。
本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，海阳日月公司和潍坊造锁公司的争议焦点有两个：一是海阳日月公司是否在其产品外包装上擅自使用了潍坊造锁公司的企业名称和厂址；二是原审确定的赔偿数额是否有事实和法律依据。
对于某一个焦点问题，即海阳日月公司是否在其产品外包装上擅自使用了潍坊造锁公司的企业名称和厂址，二审中海阳日月公司提交的海工商公处字（2001）第X号行政处罚决定书，只能证明海阳市X镇X村民委员会因生产、销售假冒潍坊造锁公司的产品而受到了行政处罚，并不能证明原审录像带中录制的产品系此次处罚查封扣押的产品。对于某文基出具的书面证言，因其没有出庭作证，该证言的真实性难以查明，而且证言的内容也与所证事实无关。因此该二份证据既与本案事实没有关联，也不属于某审程序中新的证据，本院不予采纳。本案中的录像带系海阳市工商局在对海阳日月公司作出行政处罚以后，通知了潍坊造锁公司和潍城工商局，并在海阳市工商局工作人员的陪同下由潍城工商局的工作人员拍摄形成，因此该证据的真实性可以采信。而且原审法院为核实该录像带的真实性，又专程去海阳市工商局找该局副局长杨文基调查取证，虽然杨文基以原审法院只是了解情况为由拒绝在其证言上签字，并且对原审法院提出的查阅行政处罚决定书原始资料的要求也予以拒绝，但其并未否认录像的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。因此，杨文基虽然拒绝在原审法院的调查笔录上签字，但并不影响其证言的证据效力。故原审法院以上述证据认定海阳日月公司在其产品外包装上擅自使用了潍坊造锁公司的企业名称和厂址并无不当，海阳日月公司的上诉理由证据不足，不能成立。
对于某二个焦点问题，即原审确定的赔偿数额是否有事实和法律依据。海阳市工商局海工商公处字（2001）第X号行政处罚决定书的附件标明海阳日月公司1997年、1998年、1999年度销售所得为（略）.49元，海阳日月公司并未提出异议，潍坊造锁公司据此认为海阳日月公司的侵权起始时间为1997年5月。因此，原审法院在潍坊造锁公司不能证明自己的实际损失和海阳日月公司的侵权获利的情况下，对海阳日月公司的侵权持续时间、过错程度等因素综合考虑，酌定海阳日月公司赔偿潍坊造锁公司损失18万元，并不违反法律规定，也符合本案事实。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。海阳日月公司的上诉理由证据不足，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7030元，由海阳日月五金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长欧阳明程
审判员许俊美
代理审判员柳维敏
二○○三年三月二十五日
书记员(代)闫文军
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