上诉人（原审原告）徐某，男，汉族，X年X月X日生，农民。
被上诉人（原审被告）李某甲，男，汉族，X年X月X日生，农民。
委托代理人李某乙，男，汉族，X年X月X日生，农民。
原审第三人张某，男，汉族，1943年生，农民。
上诉人徐某因与被上诉人李某甲、原审第三人张某土地承包经营权纠纷一案、舞阳县人民法院于2009年3月18日作出（2008）舞民初字第X号民事判决书，判决被告李某甲于本判决生效后于收割当季庄稼完毕后三日内将侵占原告徐某的宽1.35米、长85米的耕地返还原告徐某。李某甲不服向本院提起上诉。本院于2009年10月10日作出（2009）漯民四终字第X号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。李某甲对该判决仍不服向本院申请再审。本院于2011年2月21日作出（2011）漯民再终字第X号民事裁定书，撤销本院（2009）漯民四终字第X号民事判决和舞阳县人民法院（2008）舞民初字第X号民事判决；本案发回舞阳县人民法院重新审理。本案发回重审后，原告徐某申请追加张某作为本案第三人参加诉讼。舞阳县重审后于2011年8月11日作出（2008）舞民初字第327—X号民事裁定。徐某对该裁定不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人徐某、被上诉人李某甲、委托代理人李某乙，被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告及第三人均为保和乡X村民。1998年土地延包时，原告所承包的渠北耕地为4.3米，东西宽为41米，南北长为85米。原告西邻为被告李某甲，被告承包的耕地为1.2亩，东西宽为8.9米，南北长90米。原告承包的耕地的东邻为李某甲臣、李某甲臣的耕地东边为路。被告承包的耕地的西邻为本案的第三人张某。按现场勘验时，村干部所述第三人所承包的耕地东西宽应为22.55米。第三人张某未向本院提交其1998年承包时的《土地承包经营权证书》。
另查明：在1998年土地承包经营前，原、被告一直东西相邻。1998年土地承包之后，原告才发现自己的耕地东西不够，从而引起诉讼。原告称原、被告的原边界在被告的耕地内，被告称原、被告的边界就为现存的边界，从未移动过。
原审法院认为：本案中，原、被告及第三人的争议实际上是对土地承包经营权中的土地使用权的面积产生的争议。原、被告及第三人在1998年土地延包中所承包的合法的土地使用权均应受到法律保护。但保护合法的土地承包经营权的前提是对每户所承包的土地的面积的四址应明确确定，或土地的四址的参照物应固定不变。从本案中原、被告所持有的土地使用证及本案原一审中勘验时对原、被告村中干部核实的耕地宽度、以及土地使用者的相邻主体看，保和乡X组渠北承包户自东向西应为李某甲臣、徐某、李某甲、张某共四户。徐某的耕地东西宽度为41米，李某甲耕地东西宽度为8.9米，张某耕地东西宽度为22.55米，最东户李某甲臣耕地东西宽度不详。按照经验法则，本案耕地的承包顺序，一般是自东向西逐一承包，或者是自西向东逐一承包。根据庭审，原告实际耕种的宽度比土地承包经营证所载宽度少去1.35米，该1.35米是原告所在村组发包时本身就为原告少发包1.35米或是发包之后相邻的两户分地时占去1.35米对此，庭审时不能查明。原告东邻为李某甲臣，李某甲臣应承包的土地东西宽为多少，实际耕种的土地是多少，庭审仍不能查明。原、被告没有争议的是，在1998年没有施行土地承包之前，原、被告所承包的耕地就东西相邻。争议发生后，原告陈述原、被告的边界应在被告现耕种的耕地之内，被告陈述原、被告的边界无论是在1998年以前，还是在1998年以后，一直都是原边旧界，即为现在原、被告所耕种土地的边界。对原、被告耕地的边界如何确定，双方均不能有充分证据支持自己的主张某立。但原告的土地承包经营面积的确不足，该差错错在哪里，本院不能查清，即不能确定侵权的主体就是本案的被告或是第三人。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”综上所述，原、被告的土地使用权争议，应由原、被告所在地人民政府和其他相关部门予以处理。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，原审法院经审判委员会讨论决定，裁定驳回原告徐某的起诉。
徐某不服原审裁定上诉称：1、原审裁定认定事实错误。分地标准应是承包经营权证书所描述的分地标准，而不是被上诉人所说的石头柱子，石头柱子本身就存在不稳定性和人为性。另外，被上诉人的陈述前后互相矛盾，根本不是事实。2、本案应属人民法院受理的案件，双方纠纷起诉到法院前5年，经过村乡县等机关的调解，被上诉人已口头答应返还上诉人土地，但至今未返还，无奈诉至法院。上诉人持有《土地承包经营权证书》是人民政府颁发的，应受法律保护，请求二审法院撤销一审裁定，依法公正判决。
李某甲辩称：上诉人的上诉理由并不属实，原审的法庭询问他界石动过没有，他都说没动过，双方的界址是清楚的，我的承包经营权证书也是国家发的，也是受法律保护的。一审裁定正确，我没有侵犯上诉人任何权利。
张某辩称：1983年分的地，每人合6分，李某甲分地后栽的葡萄树，我的地是分在全录地西边。我的地多是队里给的，不是上诉人给的。一审裁定正确。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，上诉人徐某、被上诉人李某甲承包土地，均由政府部门向其颁发的《土地承包经营权证书》，其土地承包经营权均应受法律保护，上诉人诉称其实际承包土地面积少于《土地承包经营权证书》所载明的面积，原审法院经实地测量也确认了该事实，但上诉人所承包的土地面积差错在哪里，是被上诉人李某甲或是张某侵占了，没有充分证据予以证明。按照法律规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府的处理。根据该规定，本案双方对土地使用权产生争议，应由人民政府予以处理。原审裁定查明认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由无法律依据和证据支持，本院不予维护。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长李某甲
审判员赵庆祥
审判员吴增光
二0一一年十月十四日
书记员胡琨鹏
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