上诉人（原审被告）：娄某，男，生于X年X月X日，汉族，陕西省略阳县人，住x，农民。
委托代理人：李恒清，略阳县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张某，男，生于X年X月X日，汉族，陕西省略阳县人，住x，农民。
委托代理人：宋某，女，略阳县法律援助中心主任。
上诉人娄某因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服略阳县人民法院（2009）略法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人娄某的委托代理人李恒清，被上诉人张某及其委托代理人宋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年1月24日，被告娄某因在略阳县X村大茅垭杨家梁开采铁矿需要员工，便请原告张某到矿上干拣矿工、看场地及打杂等。2007年3月30日张某驾驶成工30B装载机向砍下倒渣时，装载机翻下高坎，将张某右臂砸断，娄某将其送到略阳钢铁厂医院治疗，诊断为：1、右尺挠骨粉碎性骨折（开放性）；2、失血性昏迷；3、右尺神经损伤。医院为张某实施了右臂中上二某之一中断截肢术。张某住院33天，其医疗费、护理费已由娄某全部承担。张某于2007年9月13日申请劳动仲裁，略阳县劳动争议仲裁委决定不予受理。2009年12月9日汉中康德残疾人服务有限公司对张某安装假肢类型和费用作出x元证明。2010年7月23日经法院委托汉中汉航法医鉴定所对张某伤残进行鉴定，评定为三级伤残。张某起诉要求娄某赔偿误工费、营某、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾用具费、鉴定费、交通费、住宿费等各项损失x.50元。
原审法院认为，由于被告娄某在生产中忽视了安全管理，对原告张某无证多次驾驶装载机未能及时制止，导致事故的发生，应当负主要责任。原告无证驾驶装载机而发生事故，应负次要责任。原告要求赔偿相应损失，依法应予以支持。但原告的误工费时间应计算到2009年5月；其精神抚慰金酌情确定；鉴定费依票据为准；其要求营某，因未提供相关证据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第某百一十九条、第某百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某条、第某、第某七条、第某十条、第某十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某第某款、第某条第某款之规定，判决：被告娄某赔偿原告张某误工费、伤残赔偿金、残疾用具费、鉴定费、交通和住宿费共计x.60元；并支付精神抚慰金x元。限判决生效后30日内付清。案件受理费5020元，由张某负担2008元；娄某负担3012元。
上诉人娄某不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实不清，程序不合法。1、被上诉人张某在原审法定举证期间没有提出重新鉴定申请，而是在法庭辩论终结后才提出的；且汉中康德残疾人服务有限公司出具的假肢费用证明和汉中汉航法医鉴定所的鉴定均未经上诉人庭审质证，不能作为定案的依据。2、法院委托汉中汉航法医鉴定所对被上诉人进行鉴定时没有通知上诉人，也未经上诉人选择鉴定机构。3、被上诉人在法庭辩论结束后变更和增加诉讼请求亦不合法，对增加的诉请不应审理，更不应支持。4、原审认定的各项费用没有合法有效证据支持，不能给予保护。二、原审划分责任不当。被上诉人是上诉人雇佣的打杂人员，其没有驾驶装载机的资质，上诉人也没有安排其从事装载机驾驶工作，当时是其私自驾驶翻车的。故本案应属于单方肇事行为的交通事故，被上诉人应承担全部责任。请求二某撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张某答辩称：一、原审认定事实清楚，程序合法。1、上诉人虽然对答辩人的伤残鉴定和假肢费用鉴定提出质疑，但是却一直没有书面提出重新鉴定的申请，为了查清案件事实，法院才委托鉴定机构进行重新鉴定；此后，法院对案件又进行二某开庭，双方当庭对答辩人的伤残鉴定结论和假肢费用证明均进行了质证，而且上诉人也没有相反的证据否定答辩人的这两份证据，故这两份证据应当作为认定案件事实的依据。2、本案在发回重审时，答辩人是在法院指定的举证期间变更的诉讼请求；法院第某次开庭后重新委托鉴定，答辩人为此又支付了部分鉴定费、交通费等，因此，答辩人在法院第某次开庭时又增加了部分诉讼请求，是符合“证据规则”相关规定的。3、上诉人将雇佣活动与交通事故混为一谈错误。答辩人是在上诉人的生产经营某地，驾驶的生产工具为上诉人劳动过程中发生的生产事故，而并非交通事故。二、本案经原审法院审理，查明了案件基本事实：双方是雇佣关系、答辩人是在上诉人的生产场地驾驶装载机倒渣时发生的事故、答辩人伤残属于三级、答辩人没有驾驶资质证；原审对于答辩人主张某部分损失费用的计算基本正确。但是原审不支持答辩人的营某错误；对答辩人的误工费计算也不正确，应计算至定残前一日2010年7月22日才对。原审判决让答辩人自己承担40%责任，也明显不公。恳请二某查明案件事实后依法改判。
经审理查明，上诉人娄某每月支付被上诉人张某工资800元。张某的伤情由陕西兴州律师事务所于2007年7月委托陕西公正司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，该所于2007年7月30日作出陕公正司鉴医字（2007）X号鉴定结论：张某右肘上肢属三级伤残。原审重审中，娄某对张某的伤残等级鉴定结论提出异议，但又不申请重新鉴定，原审法院依职权对张某的伤残进行了重新鉴定；原审在重审的第某次开庭中，当庭宣读了法院委托陕西汉中汉航法医司法鉴定所对张某伤残作出的陕汉航司所（2010）法临鉴字第X号鉴定结论（仍为三级）、以及汉中康德残疾人服务有限公司对张某安装假肢类型和费用作出的证明等，双方当事人进行质证后均无异议。另，原审法院在重审中，给双方当事人均送达了举证通知，限定双方举证期限于2009年5月23日止，张某于2009年5月20日向原审提交了书面变更诉讼申请，将诉请变更为：要求娄某赔偿误工费9600元、营某2000元、伤残赔偿金x元、精神抚慰金x元、残疾用具费x元、鉴定费1000元，共计x元。张某在原审重审的第某次开庭中，又将其主张某误工费变更为x元，并增加要求娄某赔偿其因重新鉴定产生的鉴定费700元和交通、住宿费435.50元。陕西省2008年农村居民人均纯收入为3136元。原审确认张某因伤残各项损失为：误工费x元（25个月X800元，计算至2009年5月）、残疾赔偿金x元（20年x元X80%）、残疾用具费x元（按5年换一次，10次x元）、鉴定费700元、交通和住宿费435元，合计x元。原审认定的其余案件事实，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人张某为上诉人娄某个人干活，娄某每月支付张某800元工资，则双方形成雇佣关系；张某在为娄某干活中身体受到损害，娄某作为雇主应当承担赔偿责任。但张某在没有取得驾驶装载机相关资质情况下，驾驶装载机干活，从而导致事故的发生，其本身具有重大过错，故应承担相应责任。原审确定的本案事故责任比例适当，本院予以维持。上诉人认为本案事故系被上诉人私自驾驶装载机翻车造成，继而认为本案应属单方行为的交通事故，责任应自负，并无确实证据证明，本院不予采纳。
本案在原审重审中，上诉人娄某对于被上诉人张某经重新鉴定的三级伤残鉴定结论及其残疾辅助器具费用的证明并没有提出异议，原审对该方面证据依法予以确认，并不违法；被上诉人在法院指定的举证期间变更增加诉讼请求，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第某十四条第某款规定；原审对被上诉人因重新鉴定产生的必要的交通、住宿费予以确认，符合本案实情，亦不违法。故上诉人关于原审上述部分程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人的伤残经重新鉴定后，结论仍为三级残疾，与第某次的伤残鉴定结论相同；因此，被上诉人的误工损失应计算至其第某次伤残鉴定结论作出的前一日止，即计算至2007年7月29日，共计4个月。则其误工费应确定为3200元（800元X4个月）。原审关于被上诉人的误工损失计算存在不当，支持了其第某次对误工费损失的变更诉请，程序不合法，本院予以纠正。上诉人关于此节上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上，原审认定本案主要事实清楚，划分责任适当。但认定部分事实有误，部分程序不合法，以及引用部分司法解释条款和判决主文表述存在不当，本院依法一并予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第某百一十九条、第某百三十一条、第某百三十四条第某款第(七)项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某一条第某款、第某七条第某、二某、第某八条、第某十条、第某十二某、第某十五条、第某十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条第某款，《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销略阳县人民法院（2009）略法民初字第X号民事判决；
二、被上诉人张某伤残各项损失费用：误工费3200元、残疾赔偿金x元、残疾辅助器具费x元、鉴定费700元、交通及住宿费435元，合计x元，由上诉人娄某赔偿x.60元；其余损失由张某自行承担；
三、由上诉人娄某赔偿被上诉人张某因残疾精神损害抚慰金x元；
四、驳回张某其他诉讼请求。
以上执行内容限判决生效后30日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二某九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5020元，由张某负担2008元，娄某负担3012元；二某案件受理费1304元，由张某负担250元，娄某负担1054元。
本判决为终审判决。
审判长陈平
审判员赵祥森
代理审判员鲁卫平
二O一一年九月三十日
书记员魏婷
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