上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民五(知)初字第X号
原告北京旅行家杂志社，住所地：北京市宣武区西便门西里X号。
法定代表人王某，社长。
委托代理人崔小明，北京市中业律师事务所律师。
委托代理人任育之，北京市中业律师事务所律师。
被告上海人民美术出版社，住所地：上海市静安区X路X弄X号。
法定代表人李某，社长。
委托代理人徐拥军，上海市申达律师事务所律师。
被告上海旅行者会务服务有限公司，住所地：上海市X路X号南洋广元公寓二楼C座X室。
法定代表人邓某某，总经理。
委托代理人金某某，上海旅行者会务服务有限公司职员。
原告北京旅行家杂志社诉被告上海人民美术出版社、上海旅行者会务服务有限公司商标侵权、不正当竞争纠纷一案，本院于2002年11月30日立案受理。2003年4月8日，本院公开开庭进行了审理。原告北京旅行家杂志社委托代理人崔小明、任育之，被告上海人民美术出版社委托代理人徐拥军，被告上海旅行者会务服务有限公司委托代理人金某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告北京旅行家杂志社诉称：原告自1996年1月起出版中文名称为“旅行家”，英文名称为“（略）”的月刊《旅行家》杂志。1997年11月、2002年8月，原告先后获得使用在杂志、宣传画、印刷出版物等商品类上的“旅行家”、“（略）旅行家”文字注册商标。原告的杂志已经出版了84期，为中外读者所熟悉，已积累了良好的商业声誉，尤其是在中外广告客户中形成了良好的传播影响和商业声誉。《旅行家》杂志上的广告的主要对象以外商品牌为主，外商以英文识别为主，“（略）”作为杂志的英文名称及商标已成为外商记忆和识别《旅行家》的标志。被告上海人民美术出版社擅自利用图书书号出版，并由被告上海旅行者会务服务有限公司编辑和对外销售中文名称为“旅行者”，英文名称为“（略）”的双月刊杂志，现已出版16期。被告出版销售的杂志的中文名称“旅行者”与原告的注册商标“旅行家”非常相似，其英文名称“（略）”与原告杂志的英文名称“（略）”是同一单词，含义完全相同。被告在杂志的每一页的下方都标注“（略）”，且在每本杂志的调查问卷栏中的“旅行者，（略）”的排列形式都与原告中英文刊名和注册商标的排列形式相同。被告在其广告刊例中还突出使用“（略）”字样。两被告擅自使用的刊名与原告的英文刊名相同，与原告中文刊名及注册商标近似，造成读者的混淆，尤其是误导了广告对象。
原告据此认为两被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，同时构成侵犯原告刊名权和仿冒原告知名商品特有名称的不正当竞争行为，请求法院判令两被告：(1)停止侵权行为；(2)在上海地方报刊和旅游行业报刊上向原告公开赔礼道歉；(3)连带赔偿原告经济损失120万元和律师费3万元并承担本案诉讼费。
原告为证明其主张的事实，向本院递交了下列证据：原告的注册商标证；《旅行家》期刊登记表、原告出版的《旅行家（略）》月刊和两被告出版的《旅行者（略）》、《旅行者刊例表》；原告聘请律师的《专用发票》等。
被告上海人民美术出版社、上海旅行者会务服务有限公司均辩称：两被告合作出版的《旅行者（略）》系丛书，为区别于原告的《旅行家（略）》杂志刊名，两被告专门设计了丛书名称与英文翻译名称“旅行者”和“（略）”。原告杂志与被告丛书存在以下区别：(1)“旅行家”与“旅行者”文字有三分之一不同；(2)“旅行家”与“旅行者”中文含义不同；(3)“旅行家”与“旅行者”字体、大小、颜色不同；(4)“（略）”与“（略）”的字母排列、设计、大小不同；(5)“（略）”与“（略）”的字母阴阳文体不同(（略）为阴文，（略）为阳文)。因此，无论读者还是广告客户，都不会因为“旅行家”与“旅行者”，或“（略）”与“（略）”而对《旅行家（略）》与《旅行者（略）》产生混淆。如SONY公司等同时在原告杂志和被告丛书上刊登广告，证明其能够区分《旅行家（略）》与《旅行者（略）》。且国家商标局于1995年核准案外人美国先进杂志出版商有限公司在中国注册“（略）”商标，之后又准许原告注册“（略）”商标，证明商标的部分相同不等于完全相同。此外，《旅行家（略）》是一本旅游类杂志，“旅行”及“（略）”是旅游商品或服务中的通用名称，原告对“旅行”及“（略）”不享有专用权。任何旅行类杂志、书刊都可以使用“旅行”及“（略）”。
两被告据此认为其行为不构成商标侵权和不正当竞争，请求法院驳回原告的诉讼请求。
两被告为证明其主张的事实，向本院递交了下列证据：被告的营业执照副本复印件；《旅行家（略）》月刊与《旅行者（略）》；《旅行家（略）》和《旅行者（略）》中分别刊登的SONY摄像机广告插页及（略）手机广告插页等。
经审理查明：
原告自1996年1月起出版《旅行家（略）》月刊，1997年11月取得使用在第16类印刷出版物等商品上的“旅行家”文字注册商标，商标注册证第（略）号，2002年8月取得使用在第16类期刊、杂志(期刊)、印刷出版物等商品上的“（略）旅行家”文字注册商标。
《旅行家（略）》月刊全国发行，每期发行14余万册，定价18元，同时发行《旅行家（略）杂志广告刊例》。
被告上海人民美术出版社、上海旅行者会务服务有限公司自2000年3月起合作出版《旅行者（略）》。《旅行者（略）》使用书号出版，采用期刊通用的16开本及版面设计。《旅行者（略）》封面的正上方写有“旅行者（略）”，每一页的页码边写有“（略）”，调查问卷栏中的“旅行者（略）”的排列形式与原告中英文刊名和注册商标的排列形式相同。被告发行了一期《旅行者刊例表》，封面上和刊例表中写有“（略）旅行者”。
两被告在2002年第6期《旅行者（略）》的第12页和第14页上称：“今年的旅行者（略）双月刊1年6期，明年的旅行者（略）单月刊1年12期”，“今年的旅行者（略）页，明年的旅行者（略）页，杂志变厚了”。两被告在《旅行者刊例表》中称：“《旅行者》作为国内独具人文特色的旅行类刊物，以‘人生即旅行’的办刊宗旨，倡导旅行文化，以‘旅行者之友’为办刊的方向……”，“客户应按杂志所规定的图文截止日前提供分色片及打样或已完稿的光盘……”，“《旅行者》现已建立了完整的会员俱乐部，拥有全国各地乃至海外注册会员近5千人，并配合杂志的栏目，定期组织会员至各地进行观光旅游……”。
《旅行者（略）》全国发行，每本发行14万册，2002年定价15元，2003年定价10元。
2003年第1期的《旅行家（略）》上刊登的SONY摄像机广告，与2003年第1期《旅行者（略）》上刊登的SONY摄像机广告相同。2002年第6期《旅行者（略）》上刊登了（略）手机广告，2003年第1期的《旅行家（略）》上刊登了（略）手机广告。
本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，原告出版的《旅行家（略）》与两被告共同出版的《旅行者（略）》均属于《商标注册用商品和服务国际分类表》中第16类商品中的印刷出版物。即使被告辩称其出版的《旅行者（略）》为丛书，原、被告的出版物仍为同一种商品。但是，“旅行家”、“旅行家（略）”与“旅行者”、“旅行者（略）”不是相同商标。因此，“旅行者”、“旅行者（略）”与“旅行家”、“旅行家（略）”商标是否构成近似，是本案的争议焦点。
商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似的原则是：(1)应以相关公众的一般注意力为准；(2)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(3)应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
一般情况下，使用在一般商品上的“旅行者”、“旅行者（略）”与“旅行家”、“旅行家（略）”，足以使消费者或者经销商产生混淆，可以认定为近似商标。但是在本案中，“旅行家”、“旅行家（略）”与“旅行者”、“旅行者（略）”是使用在印刷出版物类商品上的商标，其相关公众是购买、阅读该印刷出版物的读者。以读者的一般注意力为准，是否会对原告出版的《旅行家（略）》与两被告共同出版的《旅行者（略）》产生混淆，应当由客观证据予以印证。根据民事诉讼中的举证规则，原告主张两者易产生混淆的事实，原告对此负有举证责任。现原告未向本院递交两者易产生混淆的证据，本院难以认定《旅行者（略）》易使相关读者将其与《旅行家（略）》产生混淆的事实。而易产生混淆的事实不能得到证明，要在本案中认定“旅行者”、“旅行者（略）”与“旅行家”、“旅行家（略）”商标近似显然缺乏依据。
需要强调的是，虽然两被告递交了原、被告出版物上刊登相同广告的证据，但仅凭该证据，并不能得出广告商没有产生混淆的结论，更不能得出相关读者没有产生混淆的结论。本院并非因为两被告递交了该证据而认定没有混淆的事实，而是基于主张易产生混淆事实的原告没有递交证明的证据而难以认定该事实。
由于原告未向本院递交足以产生混淆的证据，原告提出的两被告的行为同时构成不正当竞争行为的诉讼主张，亦缺乏事实依据。需要指出的是，两被告以书号出版《旅行者（略）》，但两被告在《旅行者（略）》及《旅行者刊例表》中声称该出版物为期刊，其行为虽不构成不正当竞争，但其不当之处是显而易见的。
综上，虽然原告指控被告实施了商标侵权和不正当竞争行为，但原告却未能递交相关证据予以证明，故原告的诉讼请求不能得到本院的支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条之规定，判决如下：
对原告北京旅行家杂志社的诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币16，160元，由原告北京旅行家杂志社负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长谢晨
代理审判员周庆余
代理审判员杨煜
二○○三年五月二十七日
书记员刘群燕
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