原告彩虹麦克斯礼品饰件手表公司，住所地科威特国哈瓦里x号。
法定代表人希沙姆•祖海里•阿尔扎耶德，首席执行董事。
委托代理人唐某某，女，北京北翔知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人孙某，女，北京北翔知识产权代理有限公司商标代理人。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人吴某，女，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告彩虹麦克斯礼品饰件手表公司（简称彩虹公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2011〕第X号关于第（略）号“x及图”商标驳回复审决定（简称第X号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年7月29日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年9月23日公开开庭进行了审理。原告彩虹公司的委托代理人唐某某、孙某；被告商标评审委员会的委托代理人吴某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会2011年3月7日作出的第X号决定是针对彩虹公司因第（略）号“x及图”商标（简称申请商标）不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的驳回决定作出的。
商标评审委员会决定认为：申请商标由文字“x”+图形组成。第（略）号“露露猫x及图”商标（简称引证商标一）由“x”+“露露猫”+图形组成。第（略）号“x及图”商标（简称引证商标二）由文字“x”+图形组成。申请商标与引证商标一相比，文字部分仅一个字母不同，二者在字母组合及呼叫上相近。申请商标与引证商标一，与引证商标二在图形部分相比，虽图形存在差异，但在整体特征及视觉效果上相近。申请商标指定使用的书某、伞、手杖等商品与引证商标一核定使用的书某等商品，与引证商标二核定使用的伞等商品属于同一种商品或类似商品。申请商标与引证商标一、二在上述商品上共存，易使相关公众混淆，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请人提交的证据不足以证明申请商标经使用获得与引证商标一、二相区别的显著性。申请人的缓裁请求于法无据，我委不予支持。依据商标法第二十八条的规定，我委决定：申请商标予以驳回。
原告彩虹公司不服，起诉称：一、我公司对申请商标的设计作品享有著作权，且已对引证商标一提起异议申请，商标评审委员会应当待我公司异议申请案审结后再审理本案。二、申请商标与引证商标二不论标识与商品都不相近似或类似，不属于商标法第二十八条所指情形。综上，我公司请求法院撤销第X号决定，重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第X号决定中的意见，认为第X号决定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
经审理查明：
原告于2006年12月5日提出“x及图”商标注册申请，申请注册号为（略），指定使用商品为第18类：（牛、羊等）的生皮、仿某、半加工或未加工皮革、女用阳伞、马具、书某、旅行包、旅行用大衣箱、伞、手杖。
引证商标一为谢志峰于2006年10月8日申请注册的“x”+“露露猫”+图形组合商标，指定使用商标为学生用书某、书某、背包、钱包（小钱袋）、购物袋、手提包、旅行包（箱）、皮缘饰品、伞、动物项圈，现该商标处于初步审定公告期。
引证商标二为皇冠株式会社于2006年9月28日申请注册的“x”+图形组合商标，指定使用商标为第18类，（动物）皮、仿某、仿某制皮箱、皮床单、钱包、皮条、家具用皮装饰、手提包、旅行用具（皮件）、裘皮、伞、手杖、铁制马具配件、非贵重金属马具配件，专用期限为2009年10月28日至2019年10月27日（上述各商标见本判决后附图样）。
2009年6月2日，商标局向彩虹公司发出《商标驳回通知书》，理由是申请商标与包括引证商标一、二在内的初步审定公告商标及注册商标构成近似商标，依据商标法第二十八条之规定，对其申请予以驳回。彩虹公司不服，向商标评审委员会提起复审申请。
在本院庭审中，彩虹公司表示对于商标评审委员会认定申请商标指定使用的商品与引证商标一、二指定使用的商品构成同一种或类似商品一节不持异议，但认为申请商标与引证商标二两标识不构成近似，即图形不同，文字组合不同，呼叫不同；与引证商标一标识虽构成近似，但我公司已经就引证商标一提起异议复审申请，请求认定引证商标一侵犯我公司对申请商标设计作品依法享有的著作权，且系对我申请商标的抢注，不应予以核准注册。现商标局虽未支持我公司申请，但我公司已经提起异议复审申请，本案应当待异议复审案件裁决生效后再行审理。商标评审委员会表示反对，认为彩虹公司要求中止本案审查没有法律依据。
彩虹公司又称，商标评审委员会既然认定引证商标一与二与我公司的申请商标无论是在标识上还是指定使用的商品上同时构成近似和类似，就意味着认定了引证商标一与二两者也是标识近似，商品类似，商标评审委员会能够允许引证商标一与二共存，却不能允许申请商标与引证商标二共存，使用标准不一致，这对于我公司的申请商标来说是不公平的。商标评审委员会表示，我委审查本案的基础源于商标局，在商标局审查期间引用的就是引证商标一与二，故我委复审没有问题。
上述事实有商标档案、《商标驳回通知书》，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
申请商标与引证商标二均系文字与图形组合商标，组合方式相同，即图形在上文字在下，组合题材均系动画猫咪，虽表现手法不同，申请商标为含阴影效果的图形，引证商标二为线条白描图形，但均表现为猫咪站立姿态。文字组合不同、呼叫不同，但均无含义，故图形部分相对于文字部分构成易于记忆识别部分，因此，两标识共用于相同或类似商品上，易使消费者产生混淆误认，应当判定为近似商标。商标评审委员会在此所作判定并无显见不当。
关于本案是否应当中止审理一节，本院认为，彩虹公司虽然提出其已就引证商标一侵犯其在先权益向商标评审委员会提起商标异议复审申请，但鉴于商标异议审查结果并不妨碍其对申请商标行使申请权，不构成本案必须应予中止审理的前提，故不影响本案审理，商标评审委员会对其中止申请未予支持无不可。
引证商标一与二在未经法定程序予以撤销的情况下即属依法确定具有法律效力的商标，可以作为商标评审委员会评审本案申请商标的法定依据，彩虹公司所做推论不是商标评审委员会应当且必须予以考虑的事实与理由，其由此主张商标评审委员会所作决定错误，对其意见本院不予采纳。
综上所述，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，属于商标法第二十八条规定的不应予以注册的情形。商标评审委员会作出的第X号决定主要证据充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2011〕第X号关于第（略）号“x及图”商标驳回复审决定。
案件受理费人民币一百元，由原告彩虹麦克斯礼品饰件手表公司负担（已交纳）。
如不服本判决，彩虹麦克斯礼品饰件手表公司可在本判决书某达之日起三十日内，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书某达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员刁云芸
人民陪审员张中
二○一一年十月二十日
书某员郭小贺
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