海南省海南中级人民法院
行政判决书
(2005)海南行终字第X号
上诉人(原审被告)海南省万宁工商行政管理局。
法定代表人吴某某，局长。
委托代理人王某磊、于某某，海南万理律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)海南万宁永盛矿业有限公司。住所：海南省万宁市汽车站领导宿舍601房。
法定代表人周某某，该公司董事长。
委托代理人陈某某，海南日新律师事务所律师。
委托代理人王某某，海南日新律师事务所律师助理。
上诉人海南省万宁工商行政管理局(以下简称万宁工商局)因被上诉人海南万宁永盛矿业有限公司(以下简称永盛公司)诉其撤销工商变更登记行政争议不服万宁市人民法院作出的(2005)万行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2005年6月7日受理后，依法组成合议庭，于2005年6月29日在万宁市人民法院对本案进行了公开开庭审理。上诉人万宁工商局的委托代理人王某磊、于某某，被上诉人永盛公司的委托代理人陈某某、王某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，原告永盛公司于2001年4月19日核准注册成立，注册资本是300万，当时的股东有俞海萍(出资120万占40％)、周某某(出资90万占30％)和黄继新(出资90万占30％)，法定代表人是某继新。2002年8月13日，原告申请办理变更登记，将原法定代表人黄某新变更为周某某，注册资本变更为50万，股东变更为海口鑫中矿业有限公司、周某某、黄继新、刘海波、林尤强。2004年8月12日，原告股东黄继新向被告举报，原告在申请公司被告登记时所提供的《股东会议纪要》、《股权认缴书》、《委托书》、《选举书》、《任职书》、《公司章程修正案》等变更文件中股东黄继新的签名为他人冒签，且没有股权转让协议。被告立案后，进行了调查，并询问了举报人黄继新，采纳了海南省海口市公安局出具的笔迹鉴定书＂海公刑技(文检)字(2004)第X号刑事技术鉴定书＂，认定原告所提供的登记材料是虚假的证据材料，并认定情节严重，于2004年10月23日作出琼万工商行处字(2004)X号《关于某销海南万宁永盛矿业有限公司2002年8月13日变更登记的决定》。原告不服，于2004年12月13日向海南省工商行政管理局申请复议，但复议机关在法定复议期内未作出复议决定。原告于2005年3月18日诉至法院。请求撤销被告作出的琼万工商行处字(2004)X号决定。
一审判决认为，第一、被告对原告进行立案查处的事实根据是原告股东黄继新的举报信及对黄继新的询问笔录，以及印证这两份供述的海南省海口市公安局出具的海公刑技(文检)字(2004)第X号刑事技术鉴定书，但该鉴定书不具有行政诉讼证据所要求的合法性，被告对原告进行行政处罚所认定事实主要证据不足；第二、被告对原告的行政处罚属于某法行为情节严重类，依法应告知原告有要求举行听证的权利，被告未履行这一程序属于某序违法；第三、原告于2002年8月13日进行公司变更登记至被告于2004年8月25日立案受理时已经超过法定2年追诉期，被告以原告违法行为的性质(而不是行为本省)具有连续状态为由受理此案没有法律依据，属于某用法律不当，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1、2、3目之规定，判决撤销被告2004年10月23日作出的琼万工商行处字(2004)X号《关于某销海南万宁永盛矿业有限公司2002年8月13日变更登记的决定》。案件受理费及其他诉讼法共200元由被告负担。
上诉人万宁工商局上诉称，1、上诉人处理的内容只是撤销被上诉人的变更登记，并没有停产停业、吊销或罚款的内容，仍然保留被上诉人变更登记前的状态，故依法不应适用《行政处罚法》第42条应当告知当事人有要求举行听证的权利的规定，一审判决认定上诉人在作出撤销变更登记前未履行告知有要求举行听证的权利属程序违法无法律依据；2、上诉人据以立案调查的依据是举报人黄继新提供的海口市公安局经鉴定出具的海公刑技(文检)第X号刑事技术鉴定书(以下简称X号鉴定书)，该鉴定书上有鉴定人及鉴定部门盖章，我国法律对行政机关作出行政处罚所依据的鉴定结论并没有要求提供鉴定机构及鉴定人员的资格证明的规定，故该鉴定结论是合法的；故上诉人认定被上诉人申请公司变更登记所提交的材料中＂黄继新＂的签名是他人冒签，证据是充分的；3、被上诉人是2002年8月13日申请变更登记，上诉人是2004年8月12日接到黄继新的举报，违法行为在2年内被发现，且被上诉人违法变更登记的事实具有连续状态，故一审判决认定上诉人的处理已超过追诉期没有事实和法律依据。另外，黄继新是设立登记的公司法定代表人，与本案的处理结果有直接利害关系，应依法通知黄继新作为第三人参加诉讼，一审法院未通知黄继新参加诉讼属违反法定程序。请求撤销一审判决，并判决维持上诉人作出的X号处理决定。
被上诉人永盛公司答辩称，1、没有证据证明X号鉴定结论所依据的样本即黄继新的签名是本人所签，故以此样本和送检材料对比得出的鉴定结论是不能作为证据采信的；2、根据《公安部刑事技术鉴定规则》第2和第7条规定，刑事技术鉴定部门只承担办案单位有关犯罪的鉴定任务。本案既不涉及刑事犯罪，委托鉴定的单位也不是刑事案件的办案单位，故海口市公安局接受个人委托进行刑事技术鉴定超出了其职责范围，且该鉴定结论没有鉴定人员的资格证明，违反了最高人民法院颁布的《关于某政诉讼证据若干问题的规定》第14条规定，故海口市公安局出具的鉴定结论不具备证据的合法性要求，不能采信；上诉人以此鉴定结论作为撤销变更登记的依据显然证据不足；3、根据《公司法》规定，只要享有表决权的公司2／3股东同意，即可申请办理公司变更登记，即使股东之一的黄继新不同意，公司变更登记也是合法的；4、撤销变更登记属于某大事项，作出撤销之前依法应当履行告知当事人有要求举行听证的权利，上诉人未履行告知义务属行政程序违法；其作出的撤销决定依法应当予以撤销；另外，上诉人在给被上诉人办理变更登记后2年才对被上诉人进行行政处罚违反了《行政处罚法》第29条规定。一审判决是正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审庭审审查，上诉人与被上诉人争议的焦点是对事实的认定所依据的以下证据存在争议，即1、上诉人提交的X号鉴定书；2、上诉人提交的对黄继新举行调查询问所作的《询问笔录》。本合议庭经审查认为：1、海口市公安局是根据律师王某东送来的黄继新的签名笔迹与原办理变更登记材料中＂黄继新＂的签名笔迹进行对比鉴定得出的结论，而不是接受委托后再行提取黄继新的原始签名笔迹与原办理变更登记材料中＂黄继新＂的签名笔迹进行对比鉴定得出的结论。律师王某东送检的＂黄继新＂签名笔迹样本是否是黄继新本人所签，没有证据证明，故送检的签名笔迹样本的真实性不能确定，在送检的样本的真实性不能确定的情况下得出的鉴定结果的真实性亦不能确定。另外，根据《公安部刑事技术鉴定规则》规定，刑事技术鉴定部门只能接受刑事办案单位的委托进行鉴定，且得出的鉴定结论只能适用于某定刑事犯罪，该鉴定结论用于某明民事纠纷或行政争议没有法律依据；另外根据《最高人民法院关于某政诉讼证据若干问题的规定》第14条规定，鉴定结论应当载明委托人和委托鉴定的事项、鉴定的依据和使用的科学手段，鉴定结论应当载明鉴定部门和鉴定人的鉴定资格说明，X号鉴定结论也不符合这一法定形式要求，故X号鉴定结论为无效证据；不能作为本案争议认定事实的根据；2、上诉人对黄继新进行调查所作的调查笔录，属于某人证某，不是直接证据，在没有其他直接证据即书面证据与之相印证的情况下，该份证据单独不能采信作为定案的根据。
此外，当事人对其他证据的真实性无异议，本合议庭予以确认。
本院二审查明认定的案件事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第5条和第32条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查；被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。判断一项具体行政行为是否合法的依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(二)项规定，即主要证据是否充分、适用法律法规是否正确、是否违反法定程序、是否超越职权和滥用职权。本案审查的具体行政行为是上诉人于2004年10月23日作出的琼万工商行处字(2004)X号《关于某销海南万宁永盛矿业有限公司2002年8月13日变更登记的决定》。上诉人撤销被上诉人2002年8月13日工商变更登记的事实根据是被上诉人提交的变更登记材料中假冒股东签字、制作虚假证明文件，所依据的证据是股东之一黄继新提供的X号鉴定结论，该鉴定结论是案外人自行委托所作的鉴定，不是行政执法机关委托所作的鉴定，故该鉴定结论属于某政相对人提供的书证，上诉人作为行政执法机关对行政相对人提供的鉴定负有审查的职责，由于某鉴定结论为无效证据，故上诉人依据该证据作为撤销被上诉人2002年8月13日的工商变更登记的决定属主要证据不足。根据《中华人民共和国公司法》第206条和《中华人民共和国公司登记管理条例》第59条规定，办理公司登记时提交虚假证明文件取得公司登记的可以责令改正或罚款，只有情节严重的才撤销登记，上诉人认定被上诉人办理变更登记提供虚假证明文件属情节严重，没有提供相应的事实证据和法律依据，应认定属适用法律错误。且上诉人在作出决定撤销被上诉人的变更登记之前，仅对股东之一的黄继新进行询问调查，而没有对被上诉人的其他股东进行询问调查，也没有对黄继新提供的X号鉴定结论的合法性进行重新鉴定，直接采信该鉴定结论作为撤销变更登记的依据，亦属事实不清，证据不足。另外，撤销公司法定代表人、注册资本和投资股东的变更登记，属于某响公司重大利益的行政行为，依照正当行政程序要求，理应履行告知相关利益关系人有要求举行听证的权利，上诉人未履行告知义务，不符合依法行政的要求。
黄继新作为变更登记前被上诉人的法定代表人，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，可以依法申请作为第三人参加诉讼，但黄继新未申请作为第三人参加诉讼；人民法院认为有必要的，亦可通知其作为第三人参加诉讼。考虑到本案审查的是上诉人作出的撤销变更登记的具体行政行为的合法性，黄继新的利益和上诉人是一致的，一审法院未通知其作为第三人参加诉讼并未影响本案的公正审理。故黄继新不属于某须参加诉讼的第三人，一审法院未通知其作为第三人参加诉讼并不违反法定程序。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，判决是正确的。上诉人上诉无理，本院不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长黄海浪
审判员王某史
审判员汪永清
二00五年七月二十七日
书记员谭永昌
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