山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2004)东民三终字第X号
上诉人(原审原告)中国联通有限公司东营分公司。住所：东营市东营区X路X号。
代表人张某某，经理。
委托代理人王学利，山东天地恒律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)刘某某，男，X年X月X日出生，山东利富得食品公司副总经理，住（略）。
委托代理人谢树光，山东鲁北律师事务所律师。
上诉人中国联通有限公司东营分公司因电信合同纠纷一案，不服利津县人民法院(2003)利民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国联通有限公司东营分公司委托代理人王学利、被上诉人刘某某委托代理人谢树光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2002年7月9日，原、被告签订了CDMA个人用户入网赠机协议，协议约定：被告选择原告的打500元交300元套餐服务，即每月话费消费额不低于300元，被告保证一年内不退网且月话费消费额不低于规定标准，用户若因特殊原因在一年内退网，则必须按选择套餐的标准交足剩余月份的最低话费总额。被告选择的手机号码为（略）。
原审法院认为，原、被告签订的CDMA个人用户入网赠机协议不违反法律、法规的强制性规定，且属于双方当时的真实意思表示，为有效合同。但原告所提供的入网手机登记回执，不能证明是赠送手机的回执，所提供的收费发票也不能证实该手机产生话费。故原告没有充足的证据证实其向被告履行了赠机义务，也没有提供出确凿证据证实被告所登记入网的（略）手机号码产生过话费，其主张双方的CDMA个人用户入网赠机协议实际履行缺乏必要证据，对其要求被告向其支付话费及滞纳金的请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，判决驳回原告中国联通有限公司东营分公司的诉讼请求。案件受理费203元，由原告负担。
上诉人中国联通有限公司东营分公司不服一审判决，上诉称：原审法院认定事实错误，根据上诉人提交的证据、交易习惯及被上诉人在一审中的辩解，完全可以认定被上诉人领取并使用了手机。请求依法查清事实并改判，一、二审案件受理费由被上诉人负担。
经二审审理，双方当事人对所签订的CDMA个人用户入网赠机协议的事实无异议，本院直接予以确认。对以下事实有异议：双方所签入网赠机协议是否实际履行。上诉人中国联通有限公司东营分公司二审期间提交了两份已生效判决作为新证据：1、利津县人民法院(2003)利民初字第X号民事判决;2、东营区人民法院(2003)东民初字第X号民事判决。用以证明上诉人中国联通有限公司东营分公司办理个人用户入网赠机业务时，双方签订入网赠机协议后，用户在联通公司的用户登记回执上签名后受赠手机这一交易习惯的存在。对以上两份证据的真实性，被上诉人无异议，但对其所证明的事实有异议，认为本案与以上两案不同，以上两案当事人收到了所赠手机，而本案中的被上诉人未收到手机。
本院认为，上诉人中国联通有限公司东营分公司在一审所提交的用户登记回执上面，虽然没有明确载明“赠送手机回执”的字样，但结合上诉人在二审期间所提交的二份已生效裁判文书对上诉人办理相同业务的证据的认定，可以认定本案上诉人已向被上诉人赠送手机的事实。上诉人已按约履行了义务，被上诉人也应按约履行缴纳话费的义务。根据上诉人在一审中有关话费优惠有利于被上诉人的陈述，被上诉人自2002年7月9日开始使用该手机至2003年6月30日，除7月份实打实缴622.45元外，其余按最低消费额每月300元计算，扣除8月份优惠30元、9月份优惠20元、10月份优惠10元和被上诉人已预缴的200元话费，被上诉人应缴纳话费为3300+622.X-X-X-20-10=3662.45元。上诉人在庭审结束后宣判前申请放弃要求被上诉人支付滞纳金1137元的诉讼请求，符合法律规定，本院已口头裁定予以准许。上诉人的上诉理由成立，应予采纳。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销利津县人民法院(2003)利民初字第X号民事判决;
二、改判被上诉人刘某某向上诉人中国联通有限公司东营分公司支付手机通话费3662.45元。
一、二审案件受理费各203元，均由被上诉人刘某某负担。
本判决为终审判决。
审判长来庆云
审判员梅雪芳
代理审判员候政德
二00四年七月五日
书记员任艳琳
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