上诉人（一审原告）谭某。
委托代理人周某某。
委托代理人陈某某。
被上诉人（一审被告）南宁顺通建材有限公司。
法定代表人戴某，总经理。
上诉人谭某因与被上诉人南宁顺通建材有限公司（以下简称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）江民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月22日受理后，依法组成合议庭，并于2011年4月20日、8月11日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、询某、质证、辩论和调解，于2011年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人谭某的委托代理人周某某、陈某某到庭参加诉讼，被上诉人顺通公司经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年7月1日，广西天立房地产开发有限公司（以下简称天立公司）作为甲方与顺通公司作为乙方签订一份《合作协议》，协议约定由顺通公司组织经天立公司认可的施工单位和资金完成“幸福家园”第X号综合楼的未完成工程的建设。2004年8月8日，谭某作为乙方与广东五建南宁分公司幸福家园项目经理部作为甲方签订一份《劳务承包合同书》，合同约定：由乙方即谭某负责对“幸福家园”X号综合楼进行施工，工程地点为南宁市X路市X区X号综合楼，物业编号第X栋；工程总造价约1000万元；工程范围和内容包括室外砌砖、涂某、室内抹灰、水电、消防、铝塑窗等，具体工程由建设单位业主定；甲方收取管理费，工程采取包工方式，所需工程材料由乙方负责采购（除水泥由甲方采购外）；劳务报酬计算方法为按乙方组织人员资金完成的工程量，套现行广西98定额一类取费计算出的工程造价，扣除3.41%税费、土建部分7%、其余部分15%管理费、水电费、机械费、甲方采购的材料费，即为乙方应得的劳务报酬；任何一方违反本合同的各项约定，违约方须支付给另一方按本合同约定工程暂定总造价10%的违约金；任何一方有权在另一方发生违约的情况下解除合同。2004年11月13日，天立公司向广东五建南宁分公司发出一份《关于幸福家园综合楼的函》，内容为：由于广东五建南宁分公司未按时提供幸福家园综合楼的施工方案等资料，天立公司决定终止与广东五建南宁分公司杨荣光、谭某的施工合同，由天立公司自行施工。2005年1月10日，谭某向天立公司发出一份《关于中途终止合同的补偿函》，内容为：天立公司单方终止幸福家园X号综合楼装饰装修施工合同，谭某特提出此解除合同的补偿方案，天立公司应向谭某组织的施工队支付终止合同违约金及费用开支总计（略）.62元。《关于中途终止合同的补偿函》第1页左下角有“收件人：杨荣兴，2005.元.10”的手写文字。
另查明：天立公司和顺通公司签订《合作协议》载明的“幸福家园”第X号综合楼与谭某和广东五建南宁分公司幸福家园项目经理部签订《劳务承包合同书》载明的“幸福家园”X号综合楼（原伟业小区X号综合楼，物业编号第X栋）系同一建筑物，以下均统称为“幸福家园”第X号综合楼。
一审法院经审理认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案顺通公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为已放弃答辩和质证的权利。谭某诉称其系从顺通公司处承接本案涉案工程并挂靠在广东五建南宁分公司进行施工，顺通公司应向其支付工程款及材料款，并提交《合作协议》、《劳务承包合同书》、《关于幸福家园综合楼的函》证明其主张。然而，天立公司与顺通公司虽签订《合作协议》，约定由顺通公司组织经天立公司认可的施工单位和资金完成“幸福家园”第X号综合楼未完成工程的建设，但在实际履行该《合作协议》过程中是否由顺通公司组织施工，谭某应提交相关书面证据予以佐证。谭某主张其是本案涉案工程的实际施工人，其完成的工程量系其从顺通公司处承接并进行施工的，但谭某未能提交相关证据证明其与顺通公司之间有直接的承接工程的合同关系。即便在谭某出具的《关于中途终止合同的补偿函》第1页左下角有“收件人：杨荣兴，2005.元.10”的手写文字，亦不能据此认定谭某与顺通公司有直接的承接工程的合同关系及顺通公司认可谭某提出的补偿方案。而从谭某提交的《劳务承包合同》及《关于幸福家园综合楼的函》两份证据内容来看，与谭某直接存在“幸福家园”综合楼相关工程施工合同关系的是广东五建南宁分公司幸福家园项目经理部，不是天立公司，也不是顺通公司。即便谭某对“幸福家园”第X号综合楼进行了部分施工，完成了一定的工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，谭某应提交证据证明其已经完成的工程量及其已经完成的建设工程质量合格，向该工程的发包人主张相应的工程价款。本案中，谭某与顺通公司不存在直接的工程施工合同关系，谭某也没有充足的证据证明顺通公司系其已完成建设工程的发包人，亦无证据证明其完成的建设工程质量合格，故谭某要求顺通公司支付工程款及材料款x.62元，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，该院判决如下：驳回谭某的全部诉讼请求。案件受理费5324元，公告费350元，合计5674元，由谭某负担。
上诉人谭某不服一审判决，上诉称：一、谭某是“幸福家园”第X号综合楼相关工程的实际承建人，天立公司单方发出的终止合同的《关于幸福家园综合楼的函》，以及谭某向天立公司发出的《关于中途终止合同的补偿函》，天立公司和顺通公司均已收到，这一事实可以证明天立公司和顺通公司对谭某实际施工人的身份是认可的。二、天立公司单方终止合同后，即对“幸福家园”第X号综合楼另行组织施工，其与顺通公司均未对谭某提出的《关于中途终止合同的补偿函》提出过任何异议，应视为对谭某施工的工程量、工程款及工程质量的确认。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判顺通公司支付拖欠谭某的工程款和材料款共计x.62元，并由顺通公司承担本案的全部诉讼费。
本院经审理，除确认一审法院查明的法律事实外，还查明：顺通公司已于2007年2月8日被南宁市公司行政管理局吊销，该公司由戴某和杨荣兴共同出资设立，杨荣兴的出资额占52.98%。
本案二审的焦点问题是：上诉人谭某关于被上诉人顺通公司应向其支付x.62元工程款和材料款的诉讼请求，是否应得到支持。
本院认为：顺通公司经本院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，依法应视为其放弃二审程序的诉讼权利。
谭某作为本案的原告，应对其所有的诉讼主张承担举证责任。从谭某在本案中所举的证据分析，谭某经与广东五建南宁分公司幸福家园项目经理部签订《劳务承包合同书》，承建“幸福家园”第X号综合楼的装饰装修工程。此后，天立公司发函给广东五建南宁分公司，要求终止与杨荣兴、谭某的施工合同。谭某为此复函给天立公司，该函杨荣兴也已收到。因此，现有证据仅能够证明谭某与广东五建南宁分公司幸福家园项目经理部之间存在劳务承包合同关系，而杨荣兴与谭某共同参与了“幸福家园”综合楼的施工工程。尽管杨荣兴是顺通公司的股东之一，但其不是该公司的法定代表人，其签收谭某发给天立公司函件的行为，也不足以表明顺通公司与谭某之间存在工程款和材料款的支付关系。谭某上诉主张其是以广东五建的名义与顺通公司之间进行的口头约定，但工程承包合同涉及复杂的法律关系和内容，谭某称以其他单位的名义承包工程，但未能举书面证据证实，该主张缺乏合理性，也没有事实依据，本院不予采信。
因此，谭某要求顺通公司向其支付工程款和材料款的主张，没有事实和法律依据，其诉讼请求依法应予驳回。
综上所述，上诉人谭某的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5324元，由上诉人谭某负担。
本判决为终审判决。
审判长蒙恪民
审判员仇彬彬
代理审判员彭小宁
二○一一年十月二十五日
书记员刘忠二
骆春利
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