山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2004)东民四终字第X号
上诉人(原审原告)：唐某某，男，X年X月X日出生，汉族，江苏省灌南县X乡X村X组农民，现住（略）。
上诉人(原审原告)：梁某某，男，X年X月X日出生，汉族，江苏省灌南县X乡X村X组农民，现住（略）。
上诉人(原审原告)：蔡某甲，男，X年X月X日出生，汉族，江苏省灌南县X乡X村X组农民，现住（略）。
上诉人(原审原告)：蔡某乙，男，X年X月X日出生，汉族，江苏省灌南县X乡X村X组农民，现住（略）。
上诉人(原审原告)：蒋某某，男，1978年11月26日日出生，汉族，江苏省灌云县X乡X村农民，现住（略）。
上诉人(原审原告)：腾某丙，男，X年X月X日出生，江苏省灌云县X乡X村农民，现住（略）。
上诉人(原审原告)：李某某，男，X年X月X日出生，汉族，江苏省灌南县X乡X村X组农民，现住（略）。
上诉人(原审原告)：腾某丁，男，X年X月X日出生，汉族，江苏省灌云县X乡X村农民，现住（略）。
上诉人共同委托代理人：陈小兵，北京市法大律师事务所律师。
上诉人共同委托代理人：杜渤海，山东齐征律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：山东鲁建工程有限公司，住所地，济南市X路X路X号。
法定代表人：张某某，董事长。
委托代理人：王峰，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人：徐波，山东鲁北律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：山东鲁建工程有限公司东营分公司。
负责人：裴某某，经理。
委托代理人：王峰，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人：徐波，山东鲁北律师事务所律师。
上诉人唐某某等八人与被上诉人山东鲁建工程有限公司(下称鲁建公司)、山东鲁建工程有限公司东营分公司(下称鲁建东营公司)财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院(2003)垦民初字第X号民事判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的共同委托代理人陈小兵、杜渤海，两被上诉人的共同委托代理人王峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2003年4月16日，原告唐某某代表其他七原告(乙方)与李某水(甲方)签某了土地承包合同书一份。双方约定，甲方将位于大汶流保护区的700亩左右的土地承包给乙方耕种。合同订立后，乙方在该土地上种植了棉花。2003年9月4日，黄河水上涨，将挡水坝冲垮，致使原告种植棉田被淹，造成部分绝产。原告的损失经垦利县价格认定中心认定，损失价值为（略）元。
原告种植的棉田，位于被告种植速生林间，属于黄河行洪区域。2003年春天，被告栽树期间，适逢天气干旱、黄河少水，为了给所栽林木及时浇水，提高成活率，被告在二支、三支扬水站尚未建成的情况下，在一支排、二支排近黄河处设立了临时泵站，并在河床内开挖了引沟，抢引黄河积水浇灌。2003年5月份以来，降水逐渐增多，被告不需再从黄河引水，且为了防止黄河涨水淹没树木，就组织人力和机械对一支排、二支排近黄河端的引沟进行了堵截。9月4日，黄河水上涨，冲垮了挡水土坝，被告部分林地进水，原告的部分棉花被淹。
2003年10月29日，原告以被告引水后没有采取相应措施加固堤岸，致使河水淹没棉田为由，诉至法院，要求被告赔偿全部损失。
原审法院认为，本案属因侵权行为引起的财产损害赔偿纠纷。财产损害赔偿是指因行为人的侵权行为侵害他人的财产权利，造成他人财产损害而在行为人和受害人之间产生赔偿权利义务的一种法律关系。按照民法理论，侵权损害赔偿民事责任，一般情况下，必须具备四个构成要件：一是损害事实的存在；二是违法行为；三是因果关系；四是行为人主观上有过错。
被告是否实施了违法行为、主观上有无过错，是被告是否承担赔偿责任的法定依据。从原告种植的棉田来看，虽然棉田位于被告的林地里，棉林交叉种植，但原告是与李某水签某的土地承包合同，李某水收取了原告的承包费，未向被告交纳。李某水是在未经被告授权的情况下与原告签某的合同，且事后未得到被告追认。庭审中，李某水虽作为证人作某是受被告委托与原告签某合同的陈述；提供了被告工作人员裴某祥的证明，因被告对其证言予以否认，对裴某祥的证明有异议，且李某水与本案有利害关系，裴某祥的证明不能证明被告委托李某水发包土地的事实，因此可以为，原告与李某水签某的土地承包合同与被告无关，属于李某水个人行为。被告对此无过错。《水法》第37条第2款规定：“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”《河道管理条例》第24条规定：“在河道管理范围内，禁止修建围堤、阻水渠道、阻水道路……”。原告种植的棉田位于黄河河道内，依法律规定，被告挖沟浇树后，不管是否对河道内的挡水坝进行加固，对原告棉田受损均无过错，河道内不允许修建围堤是法律规定的，且被告浇地后，采取了一定措施，被告浇地在先，原告种地在后，原告应当预料到河滩种地可能会被淹没的后果，应当采取必要的防护措施。2003年9月4日黄河涨水时，原告等众人试图堵住挡水坝未果，可见是河水太大，淹没棉田，并非被告的过错造成。
综上，被告对原告的财产所受损害既无违法行为，主观上又无过错，因此，原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，依法不予支持。据此，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费（略）元，由原告负担。
唐某某等八人上诉称，原判虽然认定了上诉人的经济损失为（略）元以及该损失是由黄河水冲垮被上诉人新堆成的挡水坝造成的，但认为被上诉人对此损失的造成既无违法行为，又无主观过错是错误的，存在着明显倾向性。一、通过一审庭审，己很清楚的证明是被上诉人将该林地承包给了李某水，李某水又转包给上诉人。此事实有如下证据予以证明：l、垦利县信访局于2003年9月15日形成的《关于大汉流速生林基地被淹引发江苏连云港市棉农上访情况的汇报》。2、李某水出庭证言并结合裴某祥出具的证明。李某水出庭作证时讲明了被上诉人将该林地承包给其管理的原因，并证明了收取承包费后为何没有交给被上诉人。且在转包过程中李某水是赚取差价的。裴某祥出具的证明结合李某水的说明完全能够证明被上诉人将林地承包给李某水的事实。被上诉人对裴某祥出具的证明异议认为：是裴某祥被胁迫所为，同时又称是为李某水种树所出具的。李某水种树的时间是3-4月份，而上诉人承包李某水土地种植棉花的时间恰恰是裴某祥出具证明的时间。李某水的证言真实可信，其证言对被上诉人有利，相反却损害了证人自某的利益。根据李某水的证言，该土地是被上诉人发包给李某水后，又根据被上诉人的要求转包给上诉人的。在此期间，李某水已经收取了上诉人的承包费数万元，如果上述证言成立，无论是抵账也好，直接支付也好，李某水均有义务将土地承包费(被上诉人应当收取部分)交给被上诉人。如果按被上诉人所称是李某水私自种地，私自将土地发包给上诉人等，李某水就没有义务向其交承包费。所以李某水的证言是真实可信的。综上，被上诉人将自己的林地承包给李某水，李某水又根据被上诉人的要求转包给上诉人种植棉花。在长达四个月的时间里被上诉人根本没有提出异议，说明被上诉人对此是清楚的，也是认可的，更是受益者。被上诉人为确保种植者的生产安全，有义务将堤坝恢复原状。二、原判认为：“是河水太大，淹没棉田，并非被告的过错造成的”，这种认定显然带有倾向性，是不能成立的。由于历史的原因，黄河在大汉流流域已形成了主河道，在正常的水量下，黄河水通过主河道顺利入海。此流域形成的土地给两岸人民造福谋利，当地人民在利用该流域过程中逐步形成了两岸的生产堤。该生产堤并非是法律规定的影响泄洪、妨碍河势的建筑物。相反对黄河顺利入海保护黄河两岸人民的生命财产安全起到了重要作用，并已得到相关法律认可，作为被上诉人也是基于该黄河堤岸形成的便利条件的基础上进行沟渠配套建设，承包种植了两万亩速生林基地。2003年9月4日，被上诉人挖开堤岸引水的建设行为违反了《河道管理条例》第ll条、《水法》第12条、第22条的规定，没有按照法定的程序报批，其违法性是显而易见的。垦利县信访局材料记载：为了防止涨水淹没树林，6月12日至14日，鲁建公司组织人力和机械对一支排、二支排近黄河端的引沟进行了堵截，并加固了临时泵站的挡水坝。此时，上诉人棉花已种植数月，被上诉人对其擅自开堤引水的后果已经预料到，但是被上诉人并没有将原堤岸恢复原状，导致黄河水冲开该新堆成的堤岸部位淹没农田，对此被上诉人具有重大过错。上诉人要求其将原生产堤恢复原状，并不是要求其建设围堤，建设阻碍行洪的建筑物等新的建设行为。也就是说由于被上诉人的先前违法行为，产生了以后恢复原状的义务。此种义务要求并不违反法律规定。无论是上诉人种地在被上诉人开挖大堤引水之前还是之后，均不影响被上诉人的责任承担，因为上诉人根本无法预料黄河水冲垮其新堆成的大堤淹没庄稼，只能预料黄河水漫滩造成的损失，何况上诉人种植的是被上诉人配套建设的速生林地，并且已对该引水处进行了堵截。黄河水的流量达不到一定程度不可能冲垮新堆成的挡水坝，但是连接该新挡水坝的生产堤的其它部位没有被冲开，显然被上诉人根本没有恢复原状，当时的黄河水也达不到不可抗力的免责条件，因此被上诉人对此具有不可推卸的责任，是有重大过错的。综上所述，一审判决认定本案的部分主要事实是错误的，上诉人的损失是由于被上诉人的违法行为所致，应承担全部赔偿责任，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失（略）元并承担本案全部诉讼费用。
鲁建公司及鲁建东营公司提出如下答辩意见：一、被上诉人并没有将土地承包给李某水，上诉人所谓的“被上诉人将该林地承包给李某水，李某水又转包给上诉人等”的说法是根本不能成立的。l、垦利县信访局的《关于大汶流速生林基地被淹引发江苏连云港市棉农上访情况的汇报》并不能证实被上诉人将土地承包给了李某水。该汇报材料的形成是建立在棉农上访，政府迫于压力仅仅听取了一方的意见后所作的汇报，当时并没有听取被上诉人意见，且该材料仅仅是“汇报”并非调查报告。既然讲到承包，通常情况下应该有协议，李某水作为一村之长，承包上千亩土地居然没有协议或者合同，显然不符合常理。2、李某水与上诉人、被上诉人都有利害关系，其证言根本不能采纳。李某水当庭陈述带有明显的倾向性，上诉人系从李某水本人处承包的土地，与被上诉人毫无关系。二、上诉人种植的作物全部位于黄河河道范围内，依法不受法律保护。1、上诉人所谓的“被上诉人非法开挖生产堤”的说法根本不能成立。所谓的生产堤位于黄河河道范围内的河床，是河床的组成部分，而黄河堤离该处尚有数里之遥。相关法律明确规定，禁止在河道修建阻水物。因此，上诉人以被上诉人没有实施法律所禁止的行为致使其财产受损而承担责任的主张是荒谬的。2、上诉人所谓的：“无论是上诉人种地在被上诉人开挖大堤引水之前还是之后，均不影响被上诉人的责任承担”的说法也是毫无根据的。被上诉人在自己享有合法使用权的河床上开沟与上诉人无关。上诉人与第三人李某水恶意串通，在被上诉人享有使用权的土地上种植作物已经严重侵犯了被上诉人的合法利益，被上诉人依法有权向上诉人主张赔偿。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，(一)关于被上诉人开挖生产堤是否构成法律上的危险活动。
从目前法律规定看，危险活动包括高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具作业等形式，被上诉人开挖生产堤的行为，从现行法律规定分析，没有内含在其中。
从司法实践看，关于危险活动的认定实际已经突破法律规定的以上形式。其中可以抽象的危险活动的一个特征或者构成要件是，该活动的危险性变为现实损害的几率很大，并且超过了公认的一般危险程度。本院认为，这种超过公认的一般危险程度的认定，应基于法律的规定和事实存在的客观状态。从本案分析，鲁建东营公司所承包的土地均处于黄河行洪河道范围，按照法律规定，行洪河道应为河水上涨时的泻流区域，故在行洪河道内种植物被淹没在法律上讲应是公认的一种危险。另外需要提及的是，当地群众有“十年九不收”的谚语，其意指在滩区(即行洪河道内)种地，十年有九年被洪水淹没，可见至少当地群众对在滩区种地其危险性是知晓的。基于以上理由，本院认为被上诉人的行为不是一种法律上的危险活动，不宜按照危险活动侵权进行处理。
(二)关于李某水与上诉人签某行为的性质
1、从本案证据分析，特别是从上诉人起诉理由和李某水的证言看，李某水显然没有取得对本案涉及土地的使用权。其与上诉人签某可能存在的事实是“代表”被上诉人或者受上诉人“委托”所为的行为，即法律上的代理行为。
2、本院认为，李某水与上诉人的签某行为为无权代理。首先，李某水是以个人名义与上诉人签某的协议。在此情况下，应进一步分析该行为是否构成表见代理、权利人是否予以追认或者默示同意。其次，李某水的行为不构成表见代理。上诉人在二审中陈述：因该片土地位于黄河三角洲保护区，不是任何人都可以进去的，是被上诉人的两名工作人员领着李某水和上诉人通过了自然保护区的大门实地察看的土地。故相信李某水有对外发包土地的权利。但对上诉人陈述的事实，被上诉人予以否认。本院认为，作为表见代理来讲，在法律上一直持有一种宽容态度，从本案来讲即便上诉人陈述属实，但仅凭鲁建公司两名工作人员带其看地，并且签某时李某水根本未宣称或出示诸如代理证书、单位印章、甚至于空白合同以及其他可作为宣称依据的文书或物件，在此情况下，如认定李某水的行为为表见代理，会造成表见代理的泛化，不利于权利的安定。同时，从协议履行过程中看，承包费权利人实际也是李某水，上诉人是将承包费直接交由李某水，李某水亦未将承包费交给鲁建分公司。故李某水的行为不构成表见代理。再次，被上诉人对李某水的行为至今未予追认，上诉人亦没有提供被上诉人的追认证据。另外，被上诉人对李某水的行为亦未默示同意。从本案证据看，上诉人承包土地并种植作物后，被上诉人曾安排人员前去制止并与李某水进行协商，但未果。被上诉人出于道义上的考虑，没有进一步采取措施，这不构成法律上的默示认可。反证之，如果在此情况下认定为默示同意，而被上诉人进一步采取措施(诸如将上诉人种植物毁损等)反而不认定为默示同意，这显然有违民法的基本精神。
综上，本院认为，在本案中对上诉人提出的被上诉人将林地承包给了李某水或者李某水代理被上诉人签某等相关主张不予支持。
(三)关于被上诉人是否应承担一般侵权的责任
一般侵权是否构成，其判定往往包括四个方面，一是损害事实的存在；二是违法行为；三是行为与损害事实存在因果关系；四是行为人主观上有过错。
从被上诉人是否存在主观过错来分析，虽然过错是行为人对自己的行为及其后果的主观心理状态，是一种主观概念，但衡量行为人过错的标准往往是客观的。本案中，(1)上诉人在一、二审的诉辩中，均未提及被上诉人对种植物的淹没后果存有故意；(2)判断行为人是否存在过失需要通过案件事实分析行为人是否违反了应注意义务。综合本案来事实看，上诉人耕种的作物在被上诉人所种植的片林间；被上诉人承包了包括被上诉人承包的725亩土地在内的1万余亩土地种植片林，其投入明显大于被上诉人，上诉人为维护自身利益的注意应当高于上诉人；被上诉人为防止自己的片林被淹，对开挖的生产堤进行了堵截；在黄河正常流量时，上诉人保持其开挖堵截处未被黄河水冲毁(需要指出的是，本院认为，原审法院所作的“被告挖沟浇树后，不管是否对河道内的挡水坝进行加固，对原告棉田受损均无过错”的结论，就本案来讲欠妥当)。本院认为，根据以上事实可以判定，在被上诉人对上诉人种植物被淹这一问题上，被上诉人尽到了与处理自己事务的同一注意，故不存在主观上的过失。(3)针对上诉人提出的“黄河水上涨时，仅冲开了该填堵处，对此被上诉人具有重大过错”的上诉理由，本院认为，对此需要进一步对行为人应注意义务置于具体环境下进行判断，其中重要的一点是其注意义务应限定在法律规定的范围之内。本案涉及的承包土地均在黄河行洪河道之内，根据防洪法、水法之规定，参照国务院河道管理条例，被上诉人负有的注意义务特别是黄河水上涨之时应是保证泄洪的畅通，而不是为减轻个人责任或者保护个别利益加固生产堤而危及社会公共安全。上诉人所提出的因黄河水上涨时，出现了“仅冲开了该填堵处”的结果，而认为被上诉人具有重大过错的主张，本院不予支持。
综上所述，原判程序合法，认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长胡松河
审判员纪红广
审判员于秋华
二OO四年六月二十日
书记员周爱辉
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