上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人许某，该商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）张某丙，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人孙某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人，住（略）。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人许某，被上诉人张某丙及其委托代理人孙某某于2010年3月11日接受了本院询问。本案现已审理终结。
第（略）号“一同|v尅及图”商标（简称申请商标）于2005年12月21日由张某丙向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为国际分类第33类的果酒（含酒精）；烧酒；鸡尾酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；酒（饮料）；白兰地；酒精饮料（啤酒除外）；清酒；黄酒。商标局于2008年7月21日以申请商标为商贸用语，用在指定商品上缺乏显著特征，不具备商标识别作用为由，将申请商标的注册申请予以驳回。2008年8月5日，张某丙向商标评审委员会提出复审申请。2009年4月13日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“一同|v尅及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），将申请商标予以驳回。张某丙不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院判决认定：申请商标为一个图文组合商标，文字部分的“一同|v财”实际上是图形部分两张某丙将牌内容的谐音，申请商标的标识本身具有一定的独特创意。此外，申请商标指定使用于酒类商品之上，申请商标标识内容与申请商标指定使用的商品之间也并不存在说明、描述或者其他可能导致减损申请商标所应当具有的区分商品和服务来源作用的因素。由此可见，无论是从申请商标标识本身还是申请商标标识与指定使用商品的结合来看，均不违反我国《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（三）项的规定，申请商标应予核准注册。
虽然申请商标中的中文文字部分“一同|v财”确可作为商业活动或者日常生活中的吉祥用语使用，但鉴于已经对申请商标是否具有显著性做出的评判，申请商标中是否含有日常用语或商业用语不足以直接得出申请商标不具有显著特征的结论。因此，商标评审委员会与此有关的决定理由缺乏事实与法律依据。
综上所述，张某丙的诉讼请求具备事实与法律依据，商标评审委员会作出的第X号决定审查程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号决定；二、商标评审委员会就申请商标重新作出复审决定书。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。主要理由为：1、申请商标由“一同|v财”文字和“一同”、“|v财”两张某丙将牌图形构成，依据普通消费者的识别习惯，文字部分“一同|v财”为其主要识别部分。该文字部分系商业或者日常生活用语缺乏商标的显著特征。2、申请商标中虽有两张某丙将牌的图形，但该图形并未增加申请商标的显著特征。无显著性的文字“一同|v财”弱化了本身就显著性不强的图形部分，故申请商标指定使用在酒等商品上，不易使消费者将其作为商标识别。上诉人依据《商标法》第十一条第一款第（三）项将申请商标予以驳回并无不当。
张某丙服从原审判决。
本院经审理查明：申请商标（见下图）于2005年12月21日由张某丙向商标局提出注册申请，商标申请号为（略），指定使用商品为国际分类第33类的果酒（含酒精）；烧酒；鸡尾酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；酒（饮料）；白兰地；酒精饮料（啤酒除外）；清酒；黄酒。
申请商标（略）
商标局于2008年7月21日以申请商标为商贸用语，用在指定商品上缺乏显著特征，不具备商标识别作用为由，将申请商标的注册申请予以驳回。
2008年8月5日，张某丙向商标评审委员会提出复审申请。在商标评审程序中，张某丙为证明申请商标具有显著性，提交了以下证据：
1、申请商标使用实例，酒包装盒设计稿和照片；
2、张某丙自行统计的“恭喜发财”、“发财”、“|v财”等商标在我国获得注册的情况及相应的《商标初步审定公告》复印件；
3、申请商标在台湾地区获得注册的商标注册证复印件。
2009年4月13日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认为：申请商标中文字部分属于日常用语，指定使用在所报商品上，不易使消费者将其作为商标识别，不具有区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。类似商标获准注册的事实不能成为本案申请商标获得注册的依据。因此，根据《商标法》第十一条第一款第（三）项、第二十八条的规定，对申请商标予以驳回。
以上事实，有申请商标档案、《商标驳回通知书》、张某丙在商标评审程序中提交的证据、第X号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，我国《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。显著特征是指一个标志所具有的、能够使消费者通过它来识别商品或服务的某一提供者的特征。判断一个标志是否具有显著特征应当根据该标志与其所标示的商品或服务的关系来判断，该标志与商品或服务本身越不相关，显著特征越强；该标志与商品或服务本身的联系越密切，显著特征则越弱。
本案中，申请商标为图文组合商标，文字部分的“一同|v财”虽然可以作为日常生活或者商业活动中的吉祥用语使用，但申请商标为图文组合商标，除文字“一同|v财”外，还有麻将牌中“一筒”和“|v财”的图形部分，文字部分是图形部分内容的谐音，故申请商标标识本身具有一定的独创性。另外，申请商标的标识内容与其指定使用的商品“果酒（含酒精）；烧酒；鸡尾酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；酒（饮料）；白兰地；酒精饮料（啤酒除外）；清酒；黄酒。”等并无关联，使用申请商标来标识上述商品能够使相关消费者识别商品的提供者，因此申请商标具有显著特征。原审判决关于申请商标在指定使用的“果酒（含酒精）；烧酒；鸡尾酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；酒（饮料）；白兰地；酒精饮料（啤酒除外）；清酒；黄酒。”商品上具有显著特征的认定是正确的，商标评审委员会的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人商标评审委员会的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张某丙
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二0一0年七月五日
书记员李静
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