上诉人（原审被告）广西新益佳百货有限公司。
法定代表人李某，执行董事。
委托代理人敬某某。
委托代理人王某某。
被上诉人（原审原告）姚某。
上诉人广西新益佳百货有限公司因与被上诉人姚某租赁合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2009）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2010年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月21日组织当事人到庭就本案争议事项进行调查、询问和辩论。上诉人广西新益佳百货有限公司的委托代理人王某某、被上诉人姚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：姚某、广西新益佳百货有限公司于2009年1月16日签订的《租赁合同书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，对双方均有约束力，双方应自觉遵守。庭审中，姚某、广西新益佳百货有限公司均认可上述合同在2009年3月实际已无法履行，对此，予以确认。至于造成合同无法履行的责任在谁，姚某提供的证据充分证实了其在接收租赁铺位后积极着手经营事项的事实，故广西新益佳百货有限公司称姚某未到商场按期营业，对此不予采信。根据广西新益佳百货有限公司向法院提供的证据《情况说明》，证实广西新益佳百货有限公司与第三人尚存在债务纠纷，且最终导致讼争铺位无法出租，故造成合同无法履行的责任在广西新益佳百货有限公司，广西新益佳百货有限公司因此应承担相应的违约责任。姚某主张按每日千分之二计算违约金，未违反法律的强制性规定，予以支持。因2009年3月21日双方的合同实际已无法履行，而直到2009年7月25日广西新益佳百货有限公司仍未采取任何补救措施，导致讼争铺面最终无法出租经营、双方合同权利义务终止的结果，故广西新益佳百货有限公司应向姚某支付2009年3月21日至2009年7月25日期间的违约金x元（以x元为基数，按照每日千分之二从2009年3月21日计算至2009年7月25日止）。姚某要求广西新益佳百货有限公司返还租金x元，因未能提供证据证实其已向广西新益佳百货有限公司支付了该租金，不予支持。姚某要求广西新益佳百货有限公司返还履约保证金8100元，广西新益佳百货有限公司表示同意，予以支持。姚某主张广西新益佳百货有限公司赔偿损失4800元及返还财产，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百一十二条之规定，判决：一、广西新益佳百货有限公司返还姚某履约保证金8100元；二、广西新益佳百货有限公司支付姚某违约金x元；三、驳回姚某的其他诉讼请求。案件受理费1310元，由姚某负担601元，广西新益佳百货有限公司负担709元。
上诉人广西新益佳百货有限公司不服一审判决上诉称：一、一审认定事实部分错误。1、在履行合同过程中，上诉人并无任何违约行为。《租赁合同书》第一条约定，铺位交付时间为2009年2月18日；第三条约定，租期从2009年3月1日起算；第四条约定，上诉人免收被上诉人从2009年3月至4月的租金。被上诉人按季度交付租金，合同签订时被上诉人应向上诉人交付首次租金。因此，2009年元月16日双方订立合同时，被上诉人应支付第一季度租金(即2009年5月份的租金)4050元。但直至2009年3月21日止，被上诉人都未曾支付第一季度租金余额。依据《合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”被上诉人应于2009年元月16日支付第一季度的租金余额而不支付，上诉人有权拒绝被上诉人继续使用租赁场地，故至2009年3月21日时合同无法继续履行系因被上诉人原因导致，上诉人并无违约行为，不应当承担违约责任。2、一审认定的《租赁合同书》终止时间有误。一审庭审时双方已确认：2009年3月21日合同已无法履行。此时，合同的权利义务已经终止，并面向将来消灭合同履行的效力。而一审却在认定了上述事实的同时，又认定，直至2009年7月25日双方合同权利义务才终止。对同一问题，一审作出了相互矛盾的判决。一审之所以作出上述错误认定，是因为对南宁市公安局新城派出所作出的《情况说明》的误解。该说明只是表明，从2009年7月25日起，上诉人实际已无法出租经营。但该说明不能证明2009年7月25日是《租赁合同书》权利义务终止之日。相反，双方确认至2009年3月21日时合同已无法履行，合同的权利和义务即行终止，且被上诉人未按合同约定交纳租金违约在先，上诉人此时即有权行使合同的先履行抗辩权，而不需要向被上诉人承担违约责任。二、一审对违约金的判决适用法律明显错误。1、上诉人并未实施违约行为，依法不应承担支付违约金的责任。上诉人按合同约定履行了交付义务，不应承担支付违约金的民事责任。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条之规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，……并作出裁决。”据此可知，我国违约金的基本性质为补偿性，即存在损失是支付违约金的前提。一审查明，被上诉人并无任何证据证明其因上诉人违约而导致了任何损失。在上诉人并无违约行为，被上诉人无经济损失的情况下，一审判决上诉人承担支付违约金的责任，显然不符合法律的规定。2、在被上诉人无财产损失且上诉人提出违约金过高的抗辩情况下，一审仍以x元为基数按照每日千分之二计算违约金，明显错误。虽然根据合同自由原则，双方可以自由约定违约金，但根据《合同法》第114条第2款的规定，“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在上诉人有合理理由提出双方约定的违约金过高的前提下，基于违约金的补偿性是以损失赔偿为基础的，一审应予以调整，以使违约金与违约造成的损失大体相当，以防止被上诉人滥用诉讼而谋利。请求调整至日千分之一。另外，以x元为计算基数不符合合同约定，合同约定违约金是以年租金为基数的，年租金应为x元，而非x元。上诉人认为，假如上诉人有违约行为，被上诉人的唯一损失也只有其于签订合同时所交纳的履约保证金8100元的利息，故在上诉人违约行为成立的条件下，上诉人至多应当按8100元为基数，向被上诉人支付银行同期贷款利率更为合理合法。综上所述，一审判决对违约金事实的认定上存在严重错误，上诉人无违约行为，不应承担支付违约金的民事责任。因此，上诉人请求二审撤销一审判决中的第二项判决，并驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的请求。
被上诉人姚某答辩称：一、一审认定上诉人承担违约责任是正确的。1、被上诉人已经切实履行了《租赁合同书》中的首次租金及履约保证金款项支付约定。2009年1月16日，上诉人作为甲方与被上诉人作为乙方签订一份《租赁合同书》，在合同履行过程中，被上诉人在合同签订当时即向上诉人支付了履约保证金8100元。该项事实有履约保证金为证。因此，被上诉人实际已履行《租赁合同书》所约定的需要支付的款项首次保证金及履约保证金，因此双方签订的《租赁合同书》有效。上诉人必须依照《租赁合同书》履行其作为甲方必须履行的义务。另，在上诉人给被上诉人的函表明：上诉人实际已确认被上诉人已按照《租赁合同书》约定履行了款项支付约定，《租赁合同书》成立并有效；上诉人认为合同履行仅仅在于工商营业执照的办理与提交问题，而非首次租金及履约保证金的支付问题。如果此时双方依然存在首次租金余额支付问题，则《租赁合同书》首先就如上诉人所诉，其有权以此为由拒绝被上诉人继续租赁场地，又何必如函中所诉在工商营业执照问题上大做文章。综上所述，上诉人提出的被上诉人未曾支付第一季度租金余额问题并不存在。恰恰相反，被上诉人不仅按时支付了首次租金共计x元，也支付了履约保证金8100元。被上诉人已经切实履行了《租赁合同书》所作约定，并经过上诉人同意后积极进场经营。上诉人提出的“被上诉人应于2009年元月16日支付第一季度的租金余额而不支付，上诉人有权拒绝被上诉人继续使用租赁场地，故至2009年3月21日时合同无法继续履行原因系因被上诉人原因导致，上诉人无违约行为，不应当承担违约责任”观点，是与其允许被上诉人进场经营的行为及向被上诉人发函的行为是自相矛盾的。2、工商营业执照无法办理的责任也应由上诉人承担。3、一审判定上诉人承担违约责任是正确的。上诉人应依照合同约定向被上诉人提供期限为从2009年3月1日开始至2010年12月21日结束的铺面。而被上诉人在2009年3月21日时已因上诉人锁闭商场大门而无法正常营业；在2009年7月25日时，上诉人实际无法经营。而被上诉人在2009年10月19日诉至一审法院，给上诉人预留了足够的采取补救措施的时间，但上诉人未采取任何补救措施来保证被上诉人的正常营业。上诉人无法依照合同约定向被上诉人提供从2009年3月1日开始至2010年12月31日结束的租赁期限，确保被上诉人正常营业，也未采取任何补救措施保证租赁合同的正常履行，实际上应承担违约责任。综上，一审认定事实清楚，证据确实、充分，请求依法驳回上诉，维持原判。
当事人争议的焦点是：上诉人是否存在违约行为如果存在违约，本案的违约金的计算基数及标准是什么
双方当事人除依据在一审法院提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。
经审理查明：2009年元月16日，广西新益佳百货有限公司作为甲方与姚某作为乙方签订一份《租赁合同书》，合同约定：“乙方租赁甲方位于南宁市民族大道49-X号民族艺术宫新天地二楼商场DX号铺位，面积约为22.7平方米。乙方必须在租赁场地内经营。未经甲方同意，不得超出其租赁范围经营。甲方铺位交付参考《新天地二楼商场铺位交付标准》以实际现场为准，交付时间为2009年2月18日。乙方可于此日期后进场装修。如因特殊情况提前进场，须征得甲方同意。租赁期限从2009年3月1日开始，至2010年12月31日结束。乙方租赁上述场地用于经营美甲、美容。租金为每月人民币肆仟零伍拾元，租金从租赁开始日起算。甲方免收乙方从2009年3月1日至2009年4月30日的铺位租金。乙方按每季度交付一次，每次款为壹万贰仟壹佰伍拾元。合同签订时乙方向甲方交付首次租金，其余各次租金乙方须在接到甲方通知后十日内交付。为了保证合同顺利履行，本合同签订时，乙方向甲方一次性交付履约保证金人民币捌仟壹佰元。到合同终止日起，如乙方无违约事例，甲方在十五日内无息如数退还乙方。合同生效后，在无特殊的情况下，甲方必须按约定时间向乙方提供经营场地（铺位），否则按违约负其责任。甲方按现有的设施向乙方提供电梯、公共照明、水电及设备的保养维护服务，保证设施设备的正常使用。任何一方违反本合同的条款、或不完全履行合同，除非违约方在约定的时期内采取补救措施，否则就要按年租金总额的2-5%/日承担违约金。本合同一式二份，甲、乙双方各执一份，经双方代表签字即生效。……”合同还约定了其他权利义务。合同签订当日，姚某向广西新益佳百货有限公司支付了履约保证金8100元。随后，广西新益佳百货有限公司亦将铺位交付姚某使用。2009年10月19日，姚某诉至法院，请求判令：1、广西新益佳百货有限公司返还租金人民币x元及履约保证金8100元；2、支付违约金x元（以年租金x元为基数按每日千分之二从2009年3月21日计至2009年9月11日止，以后另计）；3、赔偿损失人民币4800元；4、返还价值为人民币x.4元的财产；5、诉讼费由广西新益佳百货有限公司负担。
另查明：一审庭审中，姚某、广西新益佳百货有限公司均认可双方签订的《租赁合同书》于2009年3月21日已无法继续履行。广西新益佳百货有限公司同意退还姚某履约保证金8100元。二审庭审中，姚某同意解除双方的《租赁合同书》。
还查明：广西新益佳百货有限公司为证实讼争铺位所在的新天地商场X楼实际已无法出租经营，向一审法院提交了2009年11月26日南宁市公安局新城派出所出具的《情况说明》一份，说明因广西新益佳百货有限公司与第三人有债务纠纷，2009年7月25日该商场X楼玻璃门已被人为破坏。
本院认为：广西新益佳百货有限公司与姚某在平等、自愿的基础上签订的《租赁合同书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方应恪守履行。合同签订后，姚某已按约向广西新益佳百货有限公司交付了履约保证金8100元，广西新益佳百货有限公司亦将铺面交付姚某使用。关于广西新益佳百货有限公司是否存在违约行为的问题，姚某在接收租赁铺位后除交付履约保证金外，已积极着手经营事项，而广西新益佳百货有限公司因招商存在问题，导致双方签订的《租赁合同书》于2009年3月21日无法继续履行，但广西新益佳百货有限公司并未就此采取补救措施，也未向姚某通知解除合同。广西新益佳百货有限公司无法让姚某继续在承租的商铺地经营，属于违约行为，故广西新益佳百货有限公司因此应承担相应的违约责任。广西新益佳百货有限公司上诉否认违约事实，并称因姚某应于2009年元月16日支付第一季度的租金余额而不支付，广西新益佳百货有限公司有权拒绝姚某继续使用租赁场地，因广西新益佳百货有限公司的主张与事实不符，且广西新益佳百货有限公司并没有提供其催交租金证据，故广西新益佳百货有限公司以《中华人民共和国合同法》第六十七条后履行抗辩权及第六十八条先履行抗辩权的上诉理由，本院不予采纳。关于违约金计算基数及标准问题，《租赁合同书》第九条违约责任约定，违约方按年租金总额的2-5%/日承担违约金。现姚某主张按每日千分之二计算违约金，低于约定的按每日百分之二计算违约金，属于姚某自行处份权利，未违反法律的强制性规定，一审予以支持并无不当。广西新益佳百货有限公司上诉要求调整为日千分之一计算违约金理由不成立，本院不予支持。2009年元月16日双方签订的《租赁合同书》约定租赁期限从2009年3月1日至2010年12月31日，月租金4050元，免收2009年3月1日至2009年4月30日的铺位租金，由此可见，年租金总额应为4050元×10个月=x元，广西新益佳百货有限公司上诉称一审以年租金x元为基数计算违约金错误，应以x为基数，本院予以采纳。虽然《租赁合同书》于2009年3月21日无法继续履行，但广西新益佳百货有限公司并没有向姚某提出解除租赁关系，直到广西新益佳百货有限公司因与案外人存在债务纠纷而于2009年7月25日商场被案外人打坏玻璃门止，广西新益佳百货有限公司对其与姚某的合同履约问题仍未采取任何补救措施。姚某于2009年10月19日向法院提起诉讼，请求广西新益佳百货有限公司支付从2009年3月21日起的违约金，一审经审理后，判决支持违约金计至2009年7月25日止，姚某没有提出异议。二审庭审中，姚某明确表示同意解除双方的《租赁合同书》，故本院对双方签订的《租赁合同书》予以解除，且对一审判决的本案违约金计算至2009年7月25日止予以维持。因《租赁合同书》约定2009年3月1日至2009年4月30日广西新益佳百货有限公司免收姚某的租金，故广西新益佳百货有限公司支付姚某的违约金从2009年5月1日开始计算较为合理，本院对一审判决从3月21日开始计算违约金予以纠正。广西新益佳百货有限公司上诉不同意支付违约金的理由不成立，本院不予支持。鉴于一审驳回姚某对广西新益佳百货有限公司返还租金x元、赔偿损失4800元及返还财产的诉讼请求，姚某对此项判决没有提出上诉，故本院对此项不再审理并予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，但在认定年租金总额上不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、解除姚某与广西新益佳百货有限公司于2009年1月16日签订的《租赁合同书》；
二、维持南宁市X区人民法院（2009）青民一初字第X号民事判决第一、三项；
三、变更南宁市X区人民法院（2009）青民一初字第X号民事判决第二项为：广西新益佳百货有限公司支付姚某违约金6966元（以x元为基数，按照每日千分之二从2009年5月1日计至2009年7月25止）。
一审案件受理费1310元，按一审判决执行。二审案件受理费140元，由上诉人广西新益佳百货有限公司负担100元，被上诉人姚某负担40元。被上诉人应负担的二审案件受理费在收到本判决书之日起十日内向本院交纳。上诉人预交的二审案件受理费由本院退回40元。
上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长农虹菲
审判员陈景光
代理审判员刘萌
二0一一年二月十二日
书记员王某强
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