上海市第二中级人民法院
刑事判决书
(2000)沪二中刑初字第X号
公诉机关上海市人民检察院第二分院。
被告单位上海华源伊龙实业发展公司，注册住所地本市浦东新区X路X号；办公所在地本市黄浦区X路X号。
诉讼代表人张某某，上海华源伊龙实业发展公司办公室副主任。
辩护人韩某某，上海市申中律师事务所律师。
被告人濮某某，男，X年X月X日生，汉族，江苏省无锡市人，大学文化程度，原系上海华源伊龙实业发展公司法定代表人、总经理，住（略）；因本案于1998年9月3日被刑事拘留，同年9月25日被取保候审，同年12月29日被逮捕；现羁押于上海市看守所。
辩护人钟某、陶某，上海市国泰律师事务所律师。
被告人施某，男，X年X月X日生，汉族，江苏省海门市人，大学文化程度，原系香港三富企业有限公司上海办事处业务员，住（略）；因本案于1998年11月3日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕；现羁押于上海市看守所。
辩护人王某甲、赵某，上海市金茂律师事务所律师。
被告人冯某某，男，X年X月X日生，汉族，山东省海阳县人，高中文化程度，原系上海华源伊龙实业发展公司内贸部经理，住（略）；因本案于1998年9月3日被取保候审。
辩护人虞某某、唐某某，上海市远东律师事务所律师。
上海市人民检察院第二分院以(99)沪检二分诉字第X号起诉书指控被告上海华源伊龙实业发展公司犯走私普通货物罪、被告人濮某某、施某、冯某某犯走私普通货物罪于2000年10月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2000年12月11日公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员陈瑜出庭支持公诉。被告单位的诉讼代表人、被告人濮某某、施某、冯某某及被告单位、三名被告人的辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
上海市人民检察院第二分院指控，香港三富企业有限公司上海办事处的施某经原上海华源伊龙实业发展公司(以下简称“伊龙公司”)内贸部经理冯某某介绍，认识“伊龙公司”总经理濮某某，双方经洽谈，于1996年底1997年初施某上海民兴国际贸易有限公司(简称“民兴公司”)的名义委托“伊龙公司”代理涤纶短纤“进料加工复出口”的业务，并签订了《进出口代理协议》，“伊龙公司”则以中国华源集团有限公司的名义向上海浦东海关申领《进料加工登记手册》，经海关批准进口涤纶短纤3，100余吨。1998年4月，“伊龙公司”使用陕西宝鸡阳光非织造物有限公司(以下简称“宝鸡阳光公司”)的《进料加工登记手册》，经海关批准进口涤纶短纤近290余吨。1997年初至1998年7月间，“伊龙公司”及施某未经海关许可，擅自将其中1，000余吨批准进口的涤纶短纤非法销售给上海广联纺织工业有限公司(以下简称“广联公司”)、上海鑫豪物资有限公司(以下简称“鑫豪公司”)、上海华晶纺织印染有限责任公司(以下简称“华晶公司”)、上海天皓实业有限公司(以下简称“天皓公司”)、上海田水物资贸易有限公司(以下简称“田水公司”)。其中：
(1)、1997年1月，被告人冯某某在征得被告人濮某某同意后，按公司要求，并与“广联公司”业务员贾某升协商，“伊龙公司”以10，300元/吨的价格销售给“广联公司”涤纶短纤95.55吨。
(2)、同月，“广联公司”业务员贾某升经被告人冯某某介绍找到被告人施某，贾某施某谈后，施某以10，214元/吨价格销售给“广联公司”涤纶短纤119吨。
(3)、同年2月，“天皓公司”经他人介绍委托“伊龙公司”被告人冯某某，以9，900元/吨的价格从被告人施某处购得涤纶短纤38.5吨。
(4)、同年4月至7月，“鑫豪公司”经理李某戊经被告人冯某某介绍，以每吨8，950元至9，800元不等的价格先后从被告人施某处购得涤纶短纤525.734吨。
(5)、同年6月，“华晶公司”副经理王某己伟经与被告人施某洽谈，以9，300元/吨的价格购得涤纶短纤60.2吨。
(6)、1998年7月，被告人濮某某安排公司员工周维庆销售涤纶短纤。经周联系，“田水公司”经理沈定波以6，700元/吨的价格，从“伊龙公司”购得涤纶短纤197.4吨。
为证实上述指控的事实，公诉人当庭提供或宣读“伊龙公司”章程、濮某某、冯某某的任职证明、“三富公司”、“民兴公司”工商登记材料，“广联公司”、“天皓公司”、“鑫豪公司”、“华晶公司”、“田水公司”等单位的证人贾某某、李某戊、王某己伟的证词及相关书证，上海海关核定走私税额的《联系单》、证人李某丁、姚某乙、刘某某、吴某丙等人证词、上海司法会计浦东中心《司法审计鉴定报告》以及被告人濮某某、施某、冯某某的供述等证据。为此，公诉机关认为，被告单位“伊龙公司”以及被告人濮某某、施某、冯某某违反海关规定，逃避海关监管，未经海关许可并且未补缴应缴税款，擅自将1，000余吨批准进口加工的涤纶短纤在境内非法销售，偷逃应缴税额共计338万余元。其中，经被告人濮某某同意，被告单位“伊龙公司”工作人员冯某军等非法销售涤纶短纤292.95吨；被告人施某非法销售涤纶纤短纤743.434吨，其中被告人冯某某参与介绍683.234吨。上述被告单位及三名被告人的行为均已构成走私普通货物罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第(一)项、第二款、第一百五十四条第(一)项之规定，予以惩处。
“伊龙公司”的诉讼代表人及其辩护人提出，该案由公诉机关撤诉以后，仍以同一事实再次起诉，程序上违反刑事诉讼法的有关规定，此外，销售进料加工的保税货物行为在司法解释以前不予处罚而现在要以此处罚有悖于法律面前人人平等的原则。
被告人濮某某否认指使下属擅自销售保税货物，并与其辩护人均认为公诉机关在撤诉后再予指控是缺乏法律依据的。辩护人还认为指控濮某某犯走私普通货物罪证据不足，其中公诉人提供的证人李某丁、刘某某、姚某乙证词均系传来证据；冯某某系同案被告人，上述证据不具有证明力；被告人濮某某无走私的故意，不构成走私罪，此外，最高人民法院关于走私犯罪的司法解释，无溯及力，不能适用本案。
被告人施某否认公诉机关指控的事实，认为其是受人之托与“伊龙公司”签订代理协议的，事后该协议未履行。而“伊龙公司”销售上述原料均是冯某某联系的，并未征得“三富公司”同意，亦未要求“三富公司”确认；还辩称施某有与冯某他人洽谈买卖“伊龙公司”自行进口原料等。施某辩护人认为，本案事实不清，适用法律不当；“三富公司”收到的是施某前给“伊龙公司”的垫付款；施某是本案进口货物收货人，亦不是补缴税款主体，不应承担法律责任。
被告人冯某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及定性无异议，均要求或建议从轻处罚。
经审理查明：
1996年底至1997年初，被告人濮某某在担任“伊龙公司”法定代表人、总经理期间，通过该公司内贸部经理被告人冯某某介绍，认识了香港“三富公司”上海办事处的被告人施某。双方经洽谈，均有进口涤纶短纤加工复出口的合作意向，并决定签订《进出口代理协议》，“三富公司”委托“伊龙公司”代理涤纶短纤“进料加工复出口”业务。“伊龙公司”没有外贸进出口权，其征得上级单位中国华源集团有限公司(以下简称“华源集团”)同意，以“华源集团”进出口六部的名义对外签订进出口协议。而“三富公司”施某以已于1997年1月1日被工商行政管理部门注销的“民兴公司”名义，于同年1月6日与“伊龙公司”签订了《进出口代理协议》，并在协议书上加盖了一枚非“民兴公司”的印鉴。该协议约定，“华源集团”(即“伊龙公司”)负责代理“民兴公司”(实为“三富公司”)对外商签订进口合同和出口信用证的审证及交单，不承担任何责任，而其他均由“三富公司”负责；“伊龙公司”按比率收取代理费。至1997年底，“伊龙公司”与“三富公司”先后签订数份与上述内容相同的《进出口代理协议》，从而形成代理关系。
嗣后，“伊龙公司”以“华源集团”的名义向上海浦东海关申领了《进料加工登记手册》，经海关审查批准，免税进口涤纶短纤3，100余吨。被告“伊龙公司”总经理濮某某及公司职员冯某某与“三富公司”施某在未经海关许可，并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的涤纶短纤在境内销售，其中，经濮某某同意，“伊龙公司”冯某某介绍，销售涤纶短纤给“广联公司”；被告人冯某某帮助介绍，由“三富公司”施某销售涤纶短纤给“鑫豪公司”、“华晶公司”、“天皓公司”等，共计830余吨。
1998年4月，被告“伊龙公司”总经理濮某某要求员工周维庆等人使用陕西宝鸡阳光非织造物有限公司的《进料加工登记手册》，经海关批准，免税进口涤纶短纤297.5吨。“伊龙公司”又未经海关许可并补缴应缴税额，擅自将批准进口的涤纶短纤在境内销售给“田水公司”190余吨。
具体事实分述如下：
1、1997年1月，“伊龙公司”为摆脱库存量高，来不及加工的困境，经总经理濮某某同意，由“伊龙公司”冯某某与“广联公司”业务员贾某升协商后，“伊龙公司”以人民币(以下均为人民币)每吨1万余元的价格销售给“广联公司”免税进口的涤纶短纤95.5吨，偷逃应缴税额31.2万余元。同年3月1日，“伊龙公司”开给“广联公司”一张价税合计为98.4万余元的增值税专用发票。
2、同年1月，“广联公司”贾某升经冯某某介绍，与“三富公司”施某洽谈后，“三富公司”以每吨1万余元的价格销售给“广联公司”免税进口的涤纶短纤119吨，偷逃应缴税额38.9万余元，“广联公司”而后转售给“天皓公司”。“广联公司”支付“三富公司”上述119吨进口涤纶短纤的货款。
3、同年1月，“天皓公司”经被告人冯某某与被告人施某联系，“三富公司”以9，900元/吨的价格销售给“天皓公司”免税进口的涤纶短纤38.7吨，偷逃应缴税额12.6万余元。“天皓公司”向“三富公司”支付上述38.7吨进口涤纶短纤的货款。
4、同年4月至7月，“鑫豪公司”经理李某戊经被告人冯某某介绍，以每吨8，950元至9，800元不等的价格，从“三富公司”施某处先后购得免税进口的涤纶短纤525.7吨，偷逃应缴税额172.1万余元。“鑫豪公司”向“三富公司”支付上述货款。
5、同年6月，“华晶公司”王某己伟在与“三富公司”洽谈坯布买卖过程中，得知“三富公司”有进口涤纶短纤，即要求购买，后经施某决定以每吨9，300元的价格销售给“华晶公司”免税进口的涤纶短纤60.2吨，偷逃应缴税额19.7万余元。同日，“华晶公司”先后开出本票、支票，将上述款项支付给“三富公司”。“三富公司”出具给“华晶公司”的是一张上海市木材进出口公司的增值税专用发票。
6、1998年4月间，被告人濮某某为摆脱“伊龙公司”库存量高而来不及加工的困境，遂要求公司员工将还在保税仓库的涤纶短纤销售掉。该公司员工安维丹、王某娣通过汪某健等人联系，使用“宝鸡阳光公司”《进料加工手册》，将300吨涤纶短纤报关进口。同年6、7月间，被告人濮某某安排公司员工周维庆联系购货单位。后周与“田水公司”沈定波联系，并经濮某某同意，以每吨6，700元的价格，销售给“田水公司”免税进口的涤纶短纤197.4吨，偷逃应缴税额64.1万余元。“田水公司”付清上述货款。
证明上述事实的证据有：
(1)工商行政管理部门的《企业法人营业执照》以及“华源集团”和“伊龙公司”证明材料、《“伊龙公司”章程》等分别证实，“伊龙公司”为联营企业(非公司法人)，法定代表人濮某某；冯某某自1995年6月进“伊龙公司”工作，至1998年2月辞职期间，一直担任公司内贸部经理；自1995年6月27日起，濮某某任该公司总经理，公司实行总经理负责制，其中，包括全面负责公司的经营管理和日常工作，代表公司处理对外业务。
(2)“华源集团”提供的关于进出口证明材料证实，对没有达到申请进出口经营权所必须规模的公司，包括“伊龙公司”仍以集团总部进出口业务，独立承担经济和法律责任，其经济活动完全独立运行。
(3)“伊龙公司”以“华源集团”名义与施某以“民兴公司”名义签订数份《进出口代理协议》证实，“华源集团”(即“伊龙公司”)负责代理“民兴公司”(实为“三富公司”施某)对外商签订进口合同和出口信用证的审证及交单，不承担任何责任，而其他均由“民兴公司”负责，“伊龙公司”按每吨进口涤纶短纤收取40美元的比率收取代理费。
(4)证人贾某某(“广联公司”化纤部经理)证实，1997年初该公司经理朱平对贾某，“伊龙公司”濮某某谈起有进口涤纶短纤，每吨1万余元，朱让贾某“伊龙公司”冯某某联系，商定成交95.55吨，“伊龙公司”开具一张增值税专用发票后该公司转卖给“虹源公司”。贾某证实，通过冯某某介绍认识“三富公司”施某，并在冯某同下至“三富公司”找过施某，同年1月，施某供进口涤纶短纤119吨。公安机关查获的经证人吴某辛辨认系其做帐的“三富公司”帐册反映销售给“广联公司”涤纶短纤119吨；“三富公司”收到“广联公司”上述货款。同时，“广联公司”《付款凭证》、“伊龙公司”开具给“广联公司”的《增值税专用发票》和“广联公司”将“天皓公司”开出本票背书给“三富公司”及《货款联系单》、“广联公司”开给“三富公司”支票存根等书证印证前述相关事实。
(5)“三富公司”提供上述帐册还证实，“三富公司”于1997年1月30日销售给“天皓公司”涤纶短纤38.5吨，每吨9，900元，货款3.8万余元；同年4月7日，销售给“华源集团”118.4余吨，货款111.5万余元，“鑫豪公司”购涤纶短纤407.2余吨，货款为369.2万余元，共计480.7万余元；同年6月，以每吨9，300元价格销给“华晶公司”涤纶短纤60.2吨，共计55.9万余元。
“天皓公司”委托“伊龙公司”将货款转付“三富公司”《委托书》以及《转帐凭证》、《进帐单》、“鑫豪公司”的付款存根和“华晶公司”提供的三张中国银行《本票申请书》存根和一张支票存根联以及《增值税专用发票》等书证分别印证前述相关事实。
证人吴某辛证实，施某要“华源集团”代理进口的是涤纶短纤，出口的是白色坯布。这些情况吴某汇总整理后登记在簿子上。红色簿子内容共分三家单位，都是记载进出料的情况，这三家单位是“华源集团”等。每一页上的编号(S/C)是合同编号，“华源集团”的编号为“SW”及“CWE”两种。华源进来的料一般是存放在中纺仓库、威得公司的龙东仓库、丝绸公司的和平仓库。对华源进料基本都登记了，累计进料和出料的涤纶短纤共有2，800余吨。这些都是其根据收发料进行登记书写的。
(6)证人李某胜(“鑫豪公司”经理)证实，1997年4月起，经冯某某介绍，李某“三富公司”施某处购买涤纶短纤，规格为1.4D×38毫米或1.5D×38毫米，提货单由冯某某交给李，有“三富公司”开出的，也有“伊龙公司”开出的，李某出给“三富公司”的支票，也是冯某某代收的。
(7)证人王某伟(“华晶公司”员工)证实，王某系“三富公司”有一定的业务量，“三富公司”业务经理讲有1.4D×38毫米的涤纶短纤卖。“三富公司”经理施某以9，300元/吨价格共卖给“华晶公司”60.2吨，要求货款两清。故在1997年6月先后4次共支付给“三富公司”货款559，860元，施某给一张“木材公司”的增值税专用发票。证人乔某伟证词印证前述相关事实。
(8)证人安某丹、王某娣(“伊龙公司”员工)分别证实，经濮某某同意，与汪某健联系，并经汪某绍，使用“宝鸡阳光公司”《进料加工手册》，进口报关300吨涤纶短纤，并支付手续费。证人汪某某的证言印证上述事实。
(9)证人周某庆(“伊龙公司”业务员)证实，1998年6、7月间一天，濮某对周说公司有200吨涤纶短纤要卖掉，让周去问一下行情，并找机会联系买家。周按濮某的要求去问行情。后沈定波对周讲“田水公司”需要涤纶短纤并报了价。周向濮某汇报并经同意后，以每吨6，700元的价格卖给“田水公司”200吨涤纶短纤。
(10)证人沈某波(“田水公司”经理)证实，1998年7月份，沈问周维庆是否有涤纶短纤。周告诉是韩某产的1.4D×38毫米规格，协商后以每吨6，700元的价格成交200吨左右。沈在货款票据上加盖背书后转给“伊龙公司”，但“伊龙公司”一直未给“田水公司”发票。
江苏外贸土产罗店仓库出具的证明材料证实“伊龙公司”周维庆等先后从该仓库提取涤纶短纤共197.4吨。“伊龙公司”提供的1998年7月交通银行《进帐单》和“伊龙公司”《收款凭证》证实，“伊龙公司”从1998年7月20日至28日，共分4次收到“田水公司”货款。
(11)上海海关核定走私案件偷逃税额联系单以及上海司法会计浦东中心《审计鉴定报告》分别证实，以进料加工为名，进口涤纶短纤3，105.7吨，其中838.9余吨用于内销；又用其他公司的进料加工手册，进口涤纶短纤297.5吨，其中197.4吨用于内销，上述货物经海关核定为走私货物，用于内销合计为1，036.384吨，偷逃国家应缴税款338.7万余元，其中，“伊龙公司”销售292.9余吨，涉及税额95.4万元；施某销售743.4余吨，涉及税额243.3万元。
此外，还有证人李某丁、姚某壬证言以及国家工商行政管理机关《外国(地区)企业常驻代表机构登记证》、《企业法人营业执照》、《核准注销企业的有关资料》等证据，被告人濮某某、施某、冯某某对上述事实曾供述在案，其中，冯某述在卖给“广联公司”第一笔涤纶短纤时曾为增值税专用发票的事情投入很多精力，冯某濮某某汇报如何做，濮某思不再插手具体销售业务，让“广联公司”直接找施某成交，故冯某“广联公司”要涤纶短纤的事对施某讲了。上述供述与以上证据相符。
以上证据均经法庭质证、辩证，证明属实，证据确实、充分。
本院认为，被告单位“伊龙公司”和“三富公司”在进行外贸进出口代理业务中，违反海关规定逃避监管，未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将1，000余吨批准进口加工的涤纶短纤，结伙或单独在境内销售，偷逃国家应缴税额，其中，“伊龙公司”非法销售292.95吨，偷逃应缴税额人民币95.4万元，“伊龙公司”的行为构成走私普通货物罪；被告人濮某某系单位直接主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪，且均情节严重，依法均应予处罚，根据被告人濮某某的犯罪情节和悔罪表现等，可对其适用缓刑。被告人施某以“三富公司”等名义，非法销售743.434吨，偷逃应缴税额人民币243.3万元，其行为构成走私普通货物罪，且情节严重，依法予以处罚。被告人冯某某作为“伊龙公司”的员工，参与公司非法销售95.5吨，偷逃应缴税额31.2万余元，系单位直接责任人员；又以单位名义参与为“三富公司”施某介绍，非法销售683.234吨，偷逃应缴税额为223.6万元，其行为已构成走私普通货物罪，且情节严重，依法应予处罚。鉴于冯某某为“三富公司”施某介绍，个人未从中获利，且到案后有悔罪表现等，可对其酌情从轻处罚并适用缓刑。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。根据《进出口代理协议》和证人吴某辛提供的“三富公司”帐册以及被告人濮某某、冯某某供述情况，可以认定被告人施某及“三富公司”为走私犯罪的共犯；证人吴某辛提供的“三富公司”帐册还证实，“三富公司”为“伊龙公司”从未垫付过料款，故被告人施某及其辩护人提出的辩解及辩护意见缺乏事实依据，不予采纳，但鉴于本案具体情况，可对被告人濮某某、施某、冯某某分别从轻处罚。
为严肃社会主义法制，保障国家的市场经济秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百五十四条第一款第(一)项、第一百五十三条第二款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款、第七条、第十条第二款的规定，判决如下：
一、被告单位上海华源伊龙实业发展公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币三百万元，于判决生效后第二日起一个月内支付。
二、被告人濮某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
三、被告人施某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自一九九八年十一月三日起至二○○四年十一月二日止。)
四、被告人冯某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
五、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审判长张华
代理审判员朱春媚
代理审判员蒋征宇
二○○一年二月十四日
书记员董玮
书记员谢磊
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