上海市第二中级人民法院
民事判决书
(1999)沪二中经初字第X号
原告中国纺织机械股份有限公司，住所地:上海市X路X号。
法定代表人张某某，董事长。
原告上海印染机械厂，住所地:上海市X路X号。
法定代表人陈某，厂长。
原告上海第七纺织机械厂，住所地:上海市X路X号。
法定代表人王某某，厂长。
原告上海远强机械总厂，住所地:上海市X路X号。
法定代表人徐某某，厂长。
原告上海新中国纺织机械总厂，上海市X路X号。
法定代表人姚某，厂长。
原告上海市纺织机械研究所，住所地:上海市X路X号。
法定代表人高某某，所长。
原告上海二纺机股份有限公司，住所地:上海市X路X号。
法定代表人张某某，董事长。
七原告共同委托的代理人赵敏，上海市世基律师事务所律师。
七原告共同委托的代理人胡海云，上海市世基律师事务所律师。
被告上海机械进出口(集团)有限公司，住所地:上海市X路X号。
法定代表人沈某某，董事长。
委托代理人方某某，该公司职员。
委托代理人吴平，上海市南平律师事务所律师。
第三人上海太平洋机械进出口公司，住所地:上海市X路X号X室。
法定代表人汪某某，经理。
委托代理人陆某某，该公司职员。
委托代理人顾正强，上海鼓风机厂有限公司法律顾问。
原告中国纺织机械股份有限公司、上海印染机械厂、上海第七纺织机械厂、上海远强机械总厂、上海新中国纺织机械总厂、上海市纺织机械研究所、上海二纺机股份有限公司诉被告上海机械进出口(集团)有限公司联营合同侵权纠纷一案，于1999年11月1日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭。被告在答辩期内向本院提出管辖异议，要求将本案移送上海市第一中级人民法院审理。1999年12月15日，本院裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服，提起上诉。2000年2月12日，上海市高某人民法院裁定驳回被告的管辖上诉，维持一审管辖裁定。2000年3月9日，本院通知上海太平洋机械进出口公司作为本案第三人参加诉讼。2000年4月6日，本院第一次公开开庭审理了本案。七原告共同委托的代理人高某和、邵曙范，被告委托代理人王某群、吴平，第三人法定代表人汪某某、委托代理人顾正强、李鑫棠到庭参加诉讼。2000年5月15日，本院委托上海公信中南会计师事务所有限公司对与某案事实有关的财务情况进行了审计。同年5月31日，本院裁定本案中止诉讼。2000年11月23日，本院第二次公开开庭审理了本案，七原告共同委托的代理人赵敏、胡海云，被告委托代理人方某某、吴平，第三人法定代表人汪某某、委托代理人陆某某、顾正强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
七原告共同诉称:1993年8月31日，包括七原告与某某等31家单位经协商，决定以美元现汇出资组建上海纺织机械进出口(集团)公司(后定名为上海太平洋机械进出口公司)。各方某此签订的联合投资合同约定，公司注册资本为150万美元，各方某资均以美元现汇方某投入，作为合同甲方某被告应投资45万美元。合同附件二还约定，新公司成立前的债权债务与某公司不发生关系。被告纺机部有关债权债务和联营合资厂均暂挂在新公司业务帐上(另立帐目)。联营体注册成立后，被告利用第三人法定代表人由某委派之便，长期向联营各方某瞒其未投资的事实。1997年经上海审计师事务所审计，原告方某现被告应投资的注册资本45万美元现汇，分文未投资。而被告却以其本身的对外债权债务，且是应暂挂在联营体即第三人帐面上的数字轧抵来充数；被告还违反合同附件二中的上述有关规定，以按约定仅是暂挂在第三人业务帐上(另立帐目)的被告本身的债权债务，进行帐面加减后，帐面上尚有余额为由，擅自划转了第三人3，386.40万元人民币。
被告对其未按合同约定投资注册资本及侵占联营体3，386.40万元人民币这一违反联营合同的行为，长期向原告及其他联营方某瞒。原告之一中国纺织机械股份有限公司(以下简称中纺机)得知事实真相后，多次与某某交涉，但被告并未纠正错误。原告方某为，联营合同规定:“本合同的修改、变更须投资各方某署书面协议并报经原审批机构备案，才能生效。”被告未经联营各方某意，违反合同，不履行投资义务，并侵占联营体巨额财产，严重侵犯了原告及其他联营各方某合法权益，要求判令被告立即缴纳向联营体即本案第三人投资的注册资本45万美元；判令被告向联营体支付逾期投资滞纳金10万美元；判令被告返还从联营体即第三人擅自划转的3，386.40万元人民币，并支付相应利息损失1，724.65万元。
在本院进行第二次公开开庭时，原告提出，被告在1995年1、2月曾向联营体收取人民币437，890元利息，而原诉请中的相关金额只计算至1994年12月。因此，原告增加诉讼请求，要求判令被告返还从联营体划转的人民币共计34，301，909.20元，并支付相应利息损失17，458，526.33元。此后，原告又提出，对被告以收取利息名义划转的4，301，909.20万元发生的利息损失，不再主张权利。其余3，000万元的利息损失，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自1995年2月1日起计算至2000年12月20日止。
原告就其诉称的事实提供了如下证据材料:
1、上海市对外经济贸易委员会的批复两份:
(1)沪经贸贸管字(93)第X号“关于同意在浦东新区组建上海纺织机械进出口公司的批复”；
(2)沪经贸贸管字(94)第X号“关于同意‘上海纺织机械进出口公司’更名为‘上海太平洋机械进出口公司’的批复”。
2、1993年8月31日签订的联合投资合同。
3、联营体章程。
4、上海审计师事务所沪审事业(1997)X号“关于上海太平洋机械进出口公司1994年至1997年3月财务收支审计的报告”。
5、被告划走的3，386.40万元的清单及利息计算清单。
6、被告划转3，386.40万元的支票和银行进帐单。
7、3，000万元及386.40万元的划款凭证。
8、联营体向被告支付1999年1、2月利息的财务凭证；
9、1997、98年间原告与某某就诉请所及金额及未到位注册资金多次进行交涉的证据材料；
10、关于1998年11月11日原、被告会谈的两份证人证某；
11、用以证明被告在1993年初未将债权债务划转给联营体的财务凭证。
12、合同附件；
(1)附件一:“公司人员隶属关系”；
(2)附件二:“甲乙两方某再经营纺机产品及甲方某存出口商品、债权债务和联营合资厂处理”。
被告辩称:作为联营体的第三人是在被告原纺机部基础上建立起来的，是以“切割”方某接受了被告纺机部的全部资产，也即被告将纺机部的人员、库存、债权债务等全部并入联营体。联营投资合同履行过程中，原合同附件二的约定已由此变更，不再执行。根据纺机部结转给第三人的库存、结算资金，经轧抵后财务反映的欠款情况，被告从联营体划转3，000余万元资金。因此，被告的行为完全是正当的。
被告对联营体的投资已经审验到位。而且，被告应划转而尚未划转的800余万元，也超出了被告应缴纳的投资资金金额。被告以债权债务轧抵的方某对联营体进行投资，原告是清楚的，被告并没有隐瞒事实；即使被告应投入联营体的资金没有到位，原告要求被告缴纳资本金的诉讼请求也已超过法定时效。
综上所述，被告并非是擅自从联营体划转3，386.40万元，而是以原告所明知的以债权债务轧抵的方某对联营体实施的具体行为。因此，原告的第一、二项诉讼请求没有事实依据并已超法定时效。第三项诉讼请求，涉及被告与某营体之间的权利义务关系，原告无权主张。
被告就其辩称的事实提供了下列证据材料:
1、上海杨浦审计师事务所出具的验资报告。
2、1993年12月18日联营体“首届一次董事会决议”。
3、联营体首届监事会关于联营体概况和经营方某、监事会章程、被告原纺机部的库存资金、投资资金等问题所作的通知及报告。
4、被告律师对联营体法定代表人汪某某及财务人员卜荣坤制作的谈话笔录。
5、联营体1994年1月1日记帐凭证汇总单。
6、联营体“1994年第一季度工作报告”。
7、第三人1994年12月28日出具的“关于调整投资比例附件”函。
8、联营体1995年7月10日致被告的“关于投资款项及94年分配事宜”函。
9、证明联营体已将被告资产占有、使用、收益及处分的相关联营体财务帐册资料(X组)。
第三人述称:第三人向被告划转3，000万元款项，事先未经董事会讨论决定，亦未经法定代表人同某。1997年进行审计后，有关各方某就包括本案诉争的3，000万元在内的转帐债权债务三次协商，但均未达成一致。
关于本案所涉其他事实及其法律后果，第三人法定代表人附某被告的答辩意见；第三人委托代理人附合原告的意见。
本案审理中，本院委托上海公信中南会计师事务所有限公司对被告应缴注册资本是否到位、联营体向被告划转争议的资金等事实进行审计。审计结论为:
1、从1994年1月1日联营体公司成立，被告所属机电分公司纺机部的库存商品、长期投资及国内外的债权、债务均计入联营体帐上，资产总计54，266，273.52元，负债总计16，260，511.11元。上述资产、负债轧抵数38，005，762.41元，计入其他应收款－内部往来贷方。到审计结束时止，被告没有办理长期投资股权转让及国内外债权、债务转让手续。
2、1994年12月22日，联营体向被告签发人民币3，000万元转帐支票。1994年12月28日，联营体向中国银行上海市分行借款3，000万元。该行在1995年1月25日划入联营体贷款3，000万元，联营体同日划出3，000万元给被告。联营体记帐日期是1995年1月26日。联营体帐册凭证显示:增加长期借款，减少内部往来3，000万元。从1994年1月1日至1995年1月24日，支付被告暂挂在联营体帐上债权、债务轧抵数38，005，762.41元利息款共计4，301，909.20元。
3、被告应缴的45万美元未到位，仅到位1995年红利转入491，250元。
经原告、被告及第三人举证、质证和庭审辩论，本院对本案基本事实及其法律后果作如下归纳:
一、各方某事人对以下事实不存争议，本院予以确认。
1、1993年8月31日，被告作为合同甲方、中纺机作为合同乙方、中国银行上海市浦东分行作为合同丙方，与某为合同丁方某中包括其余六原告在内的28家单位，共31家单位签订一份四方某合投资合同。
(1)联合投资合同。合同约定，合同四方某着诚实合作、平等互利、利益共享和风险共担的原则，在上海浦东新区建立上海纺织机械进出口(集团)公司。公司以联合投资方某设立，是具有独立法人资格的经济实体，实行独立核算、自主经营、自负盈亏。公司注册资本为150万美元，其中甲方、乙方某投资45万美元，各占注册资金的30%；各方某资均以美元现汇方某，在上级主管部门批准公司设立的文件下达之日起45天内投入。公司实行董事会领导下的总经理负责制。作为法定代表人的某经理由甲方某荐，董事会任命产生。董事会的权限和议事规则，由公司章程规定。关于违约责任:除不可抗力因素外，任何一方某不执行合同，按违约处理，违约方某承某认缴投资额的5‰作为违约金；任何一方某延迟支付投资款，除另行约定投入日期外，应按日支付延迟投资款的1‰缴付滞纳金，最多不超过10万元。对合同的修改、变更须经投资各方某署书面协议，并报经原审批机构备案，才能生效。合同还约定，关于“公司人员隶属关系”和“甲乙两方某再经营纺机产品及甲方某存出口商品、债权、债务和联营合资厂处理”两份文件，均作为合同的附件，与某合同具有同等效力。
(2)合同附件。
附件一:公司人员隶属关系。主要内容为，联营体主要业务工作由被告纺机部和中机销售处(负责进出口)人员承某，试用期半年，届时视业务需要，竞争上岗。下岗人员仍由原单位安排适当工作。投资占注册资金5%以上的单位，可派一名经过考核的工作人员参加公司业务工作。各方某出人员仍属原单位编制，原单位留职停薪。
附件二:甲、乙两方某再经营纺机产品及甲方某存出口商品、债权债务和联营合资厂处理。其中有关甲方某存出口商品、债权债务和联营合资厂处理的内容为:甲方某纺机部库存商品的数量、金额提出详细清单，聘请上海市第一会计师事务所审计，以审计报告书为准。审计后库存商品的数量和金额由甲方某入联营体，作为资金占用。新公司承某自划入之日起的银行利息。联营体力争在2年内将库存降低到最低限度，效益归新公司；
联营体成立前债权债务与某营体不发生关系。甲方某机部有关债权债务和联营合资厂，均暂挂在新公司业务帐上(另立帐目)，由联营体负责催讨，催讨后的资金归属甲方，利息由甲方某担(具体事宜，待联营体成立后与某方某订有关协议)。
(3)章程。关于董事会，章程规定:董事会是公司的最高某力机构，职权包括决定公司的经营方某，审定公司中、长期发展规划，批准年度财务计划、收支预算、年度利润分配方某；决定和批准总经理提出的重要报告，如经营规划、年度总结报告等；任命总经理和聘用副总经理等高某职员；其他应由董事会决定的重大事宜等。董事会决议须经到会董事三分之二以上表决通过才能生效。
2、1994年，联营体经工商登记注册成立，名称为上海太平洋机械进出口公司。法定代表人由某告所委派的汪某庆担任。
3、1994年12月22日，第三人向被告签发金额为人民币3，000万元的转帐支票，并于1995年1月25日划入被告人民币3，000万元。第三人还在94年间以利息名义先后支付给被告3，864，019.20元。
二、各方某事人对以下事实及其法律后果存在争议，本院查明事实并确认其法律后果。
1、关于合同变更事实是否存在以及法律后果
(1)被告所属纺机部的库存商品、对外投资及国内外债权、债务等资产、负债转入联营体的性质。
原告认为，根据合同附件二，上述资产、负债应属挂帐在联营体帐上；被告主张，合同附件二的相应约定已随联营合同的履行而变更。纺机部的资产负债已“切割”并入联营体，即纺机部人员、库存和债权债务等并入联营体。
本院认为:
被告所提供的证据材料中并无证明其合同变更主张的直接证据，这些证据按照被告的说法，是证明合同的变更已经全体董事同意并已实际履行。
关于合同的变更已经全体董事同意一节事实，原告否认被告的说法；从被告提供的证据本身说明的事实来看，证据2虽提及对结算资金和商品资金结转到新公司，由汪(云庆)总经理拿出初步意见，提交监事会讨论并转送全体董事审议。但该“决议”并无董事签字，不符合联营体章程及议事规则的规定，亦无从了解董事会的表决结果。因此原告否认其有董事会决议的效力，应予支持。证据3显示，联营体“监事会”就被告纺机部的库存资金、投资资金等问题，向联营体董事长、副董事长及董事报告，对新公司资金拟定结转方某准备提请董事会核准，并确定对报告的异议期限，逾期视为同意。需要指出，根据章程所规定的议事规则，应由作为联营体的最高某力机构的董事会对相关事宜作出决定。“监事会”无权就需“董事会核准”的事宜规定异议期限，更不能由此认定，由于没有异议提出而推定所有的董事或股东已默示同意结转方某。更何况，这份报告上没有相关责任人的签字，原告以此为由对其真实性提出的异议，应予支持。证据4中，汪某庆作为联营体当时的法定代表人，对证据2、证据3欲证明的事实予以确认。原告提出，由于汪某庆由被告委派，与某某有利害关系，故对其陈某的真实性有异议。鉴于本院对原告针对证据2、证据3形式的真实性提出的异议已予支持，汪某证词又直接与某两份证据内容相关，而被告对证据2、证据3欲证明的事实不能提供其他证据佐证，本院对汪某陈某内容的真实性不予确认。
此外，必须注意的是，根据联营合同，合同的修改、变更须经投资各方某署书面协议，并报原审批机构备案，才能生效。因此，被告所提供的现有证据，不足以证实董事会曾对被告辩称的合同变更作出决定，也不足以证实被告所述的、当时全体董事已同意合同变更的事实。
关于实际履行一节事实。“实际履行”并不是相关事实本身的代名词，而是对相关事实法律性质的认定。因此，被告关于实际履行的说法，只是对相关事实法律性质的单方某定。本案中，“实际履行”能够得到确认的前提是，合同变更行为已为原告及其他联营方某知，并已得到明示同意或在法律规定的时效期间有关方某提出异议。审计鉴定报告显示，从1994年1月1日联营体公司成立，被告所属机电分公司纺机部的库存商品、长期投资及国内外的债权、债务均计入联营体帐上，到审计结束时止，被告没有办理长期投资股权转让及国内外债权、债务转让手续。上述情况最初在联营体委托上海审计师事务所对联营体1994年至1997年3月财务收支进行审计出具的报告中有所显示，原告方某知被告还以债权债务冲抵为由收取了联营体划转的人民币3，000万元以及利息等款项，即提出异议。根据原告所提供并经被告认可的证据材料、以及第三人陈某显示的情况，此后，中纺机和被告作为联营体的主要股东直至1998年仍在就联营合同的执行问题进行协商。因此，被告所谓合同变更行为并未得到其他联营方某同意，不能认定已“实际履行”。原告于1999年11月1日提起本案诉讼，也未超过诉讼时效。
综上所述，联营体虽然通过帐面处理将被告的资产、负债计入联营体帐上，但这一做法事先事后均未得到其他联营方某同意，故被告所谓合同附件二的相应约定已随联营合同的履行而变更的说法，缺乏证据支持，本院不予采信。
(2)被告应缴的注册资金是否到位。
原告认为，被告未按合同约定缴纳注册资金；被告认为应缴注册资金已到位。
本院认为:根据联营合同及审计结论，被告按合同规定应缴纳的现汇45万美元实际并未到位。上海杨浦审计师事务所于1993年12月30日出具的验资报告证明被告拨入人民币360万元(45万美元)的情况不实。其后，1994年3月虽然从计入联营体帐上的被告纺机部资产、负债轧抵数38，005，762.41元中转出3，915，000元作为对联营体的投资，但由于前述的合同变更没有得到其他联营方某同意，“出资”亦无效力。因此，被告所谓以债权债务抵冲的方某完成了出资义务的说法，没有事实依据。
2、被告收取联营体人民币3，000万元以及利息的行为性质
被告承某，以债权债务轧抵款名义向联营体收取3，000万元；审计结论认定，被告从1994年1月1日至1995年1月24日，共向联营体收取支付被告暂挂在联营体帐上债权、债务轧抵数38，005，762.41元的利息款共计4，301，909.20元。对此结论，本院予以确认。由于被告所述有关“切割”的合同变更事实不存在，所谓债权债务轧抵亦无因而生。因此，联营体向被告划转、被告以债权债务轧抵为名收取联营体资金34，301，909.20元均无事实及法律依据，损害了其他联营方某利益。由于被告拒不返还收取的款项，而联营体怠于行使返还不法利益的请求权，原告作为联营合同的守约方，有权代表联营体提起诉讼。
3、联营合同关于在延迟支付投资款情况下，应缴付的滞纳金的币种
原告认为，“最多不超过10万元”所指的币种是美元；被告则认为是人民币。
本院认为，虽然合同规定各方某入的注册资金份额以美元表述，但也规定了人民币的折算汇率。因此，合同规定有两种币种。同时，结合违约责任条款中关于违约方某不执行合同，应承某认缴投资额的5‰作为违约金的规定，考虑到两种违约方某应缴违约金的比例关系，从诚实信用原则出发，“最多不超过10万元”的币种应解释为人民币。
综上所述，被告未能履行联营合同规定的出资义务，违反了合同规定，应立即向联营体缴纳其出资份额，并按约承某相应的违约责任，支付滞纳金人民币10万元，由包括原告在内的守约方某认缴投资额比例分别收取。但是，鉴于案外其他联营方某未就此主张权利，为保护有关各方某合同权益，原告要求被告向联营体支付上述滞纳金的请求，可予准许。被告收取联营体划转的人民币共计34，301，909.20元，没有合同及法律依据。在其他联营方某出异议后，仍拒不返还，侵犯了其他联营方某利益，应立即向联营体返还；并就占用上述资金期间该资金发生的利息损失，以中国人民银行同期贷款利率为标准计算，向联营体支付。其中，对被告以收取利息名义划转的4，301，909.20万元发生的利息损失，原告不再主张，本院予以准许。
依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一、二款之规定，判决如下:
一、被告上海机械进出口(集团)有限公司应在本判决生效之日起十日内向第三人上海太平洋机械进出口公司缴纳注册资金45万美元(或按中国银行当日外汇牌价计算支付相应价值的人民币)。
二、被告上海机械进出口(集团)有限公司应在本判决生效之日起十日内支付第三人上海太平洋机械进出口公司逾期投资滞纳金人民币10万元。
三、被告上海机械进出口(集团)有限公司应在本判决生效之日起十日内返还第三人上海太平洋机械进出口公司人民币34，301，909.20元。
四、被告上海机械进出口(集团)有限公司应在本判决生效之日起十日内支付第三人上海太平洋机械进出口公司人民币3，000万元款项所发生的利息损失(自1995年2月1日起至2000年12月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算)。
五、原告的其余诉讼请求，本院不予支持。
本案案件受理费人民币290，523元，由原告负担人民币3，638元，由被告负担人民币286，885元；财产保全申请费人民币92，520元、审计费人民币30，000元，均由被告负担，应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方某事人的人数提出副本，上诉于上海市高某人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费同等金额向本院预交上诉费。
审判长奚雪峰
审判员李国泉
代理审判员岳菁
二○○一年一月二十二日
书记员金冶
书记员谢磊
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