上诉人（原审原告）浙江英博浙东啤酒有限公司，住所地浙江省宁波市X镇。
法定代表人李某甲，中/东区事业部总裁。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人李某甲华，北京市正理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人李某乙，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人田某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人深圳金威啤酒有限公司，住所地广东省深圳市X区X路一号。
法定代表人叶某，董事长。
委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。
上诉人浙江英博浙东啤酒有限公司（简称英博浙东啤酒公司）因商标异议复审行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月3日受理后,依法组成合议庭,于2010年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人英博浙东啤酒公司的委托代理人张宏、李某甲华,被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人田某，原审第三人深圳金威啤酒有限公司（简称金威啤酒公司）的委托代理人申健到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
针对英博浙东啤酒公司对金威啤酒公司经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第（略）号“k”商标（简称被异议商标）提出的异议，商标局作出了（2006）商标异字第x号《“K”商标异议裁定书》（简称第x号裁定），对被异议商标不予核准注册。金威啤酒公司不服，提出异议复审请求，商标评审委员会于2009年8月24日作出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。英博浙东啤酒公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标均由图形化的字母“K”构成，但两商标在该字母基础上所构设图形的设计风格和表现手法均有较大不同，两商标整体视觉效果区别明显。被异议商标的“K”图形与金威啤酒公司所持第（略）号“金威啤酒x及图”商标中的图形部分完全相同，该“K”图形在第（略）号“金威啤酒x及图”商标中属于能够相对独立地起到识别功能的构成元素。而第（略）号“金威啤酒x及图”商标于2005年被商标局认定为驰名商标。基于以上事实可以推知：在第（略）号“金威啤酒x及图”商标的广泛使用和宣传中，相关消费者的认知已经在被异议商标的“K”图形与金威啤酒公司的产品之间建立了相当的联系，加之被异议商标“K”图形与引证商标“K”图形在视觉效果上有明显区别，足以消除相关公众的混淆误认。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第x号裁定。
英博浙东啤酒公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第x号裁定，其主要上诉理由为：1、原审判决在认定被异议商标和引证商标的相同近似时，用金威啤酒公司在后注册的第（略）号商标推知被异议商标具有区别性，违背司法逻辑，认定事实错误，原审法院应根据被异议商标申请注册时的事实状态予以审查，不应该考虑在后商标的注册使用情况。商标评审委员会及原审法院认定第（略）号商标曾被认定为驰名商标缺乏事实依据，被异议商标应当作为独立的商标被单独审查，不构成第（略）号商标的主要部分，原审法院对此认定错误。2、原审判决认定被异议商标与引证商标不构成近似，属认定事实错误。3、原审判决将损害消费者的利益和英博浙东啤酒公司的在先权利，导致权利失衡，为权利冲突留下隐患，产生不良社会影响。
商标评审委员会、金威啤酒公司服从原审判决。
本院经审理查明：
1998年1月21日，浙江浙东啤酒股份有限公司向商标局提出K图形商标即引证商标（见图1）的注册申请。1999年6月14日，商标局核准注册引证商标，商标注册号为第（略）号，核定使用在第2类啤酒、无酒精饮料、水（饮料）商品上。后经续展，引证商标的专用期限至2019年6月13日止。期间，浙江浙东啤酒股份有限公司将引证商标转让予浙江开开集团股份有限公司，后浙江开开集团股份有限公司将引证商标转让予浙江浙东啤酒有限公司。2006年，经商标局核准，引证商标的注册人浙江浙东啤酒有限公司更名为英博浙东啤酒公司。
图1：引证商标（略）
2001年7月12日，金威啤酒公司向商标局提出K图形商标（即被异议商标，见图2）的注册申请，商标注册号为第（略）号，商标局于2002年7月7日初步审定，刊登在第838期《商标公告》上，指定使用商品为第2类啤酒、不含酒精的果汁饮料。
图2：被异议商标（略）
2003年10月21日，金威啤酒公司向商标局提出“金威啤酒x及图”（见下图）商标的注册申请，商标局于2005年8月14日核准注册，商标注册号为第（略）号，专用期限自2005年8月14日至2015年8月13日，核定使用在第2类啤酒；姜汁淡啤酒；姜汁啤酒；麦芽啤酒等商品上。
英博浙东啤酒公司针对被异议商标向商标局提出异议，商标局于2006年9月4日作出第x号裁定，认为被异议商标和引证商标均由艺术化的字母“k”构成，与引证商标的字母、呼叫相同，构成近似商标，且使用在类似商品上，被异议商标的注册和使用容易导致消费者的混淆和误认，据此，裁定被异议商标不予核准注册。
金威啤酒公司不服第x号裁定，于2006年9月25日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：1、被异议商标与引证商标视觉差别较大，不构成近似商标。2、金威啤酒公司的K图形已取得外观设计专利，与引证商标区别较大。3、被异议商标经金威啤酒公司长期使用，已被相关公众所熟知，被异议商标已成为驰名商标的重要组成部分，与引证商标不构成近似。金威啤酒公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、商标驰字[2005]第X号《关于认定“金威啤酒x及图”商标为驰名商标的批复》；2、金威啤酒公司享有的含有引证商标K图形的注册商标的商标注册证书；3、外观设计专利证书，该外观设计专利系2002年5月15日国家知识产权局审定公告，其主视图1的主要内容为“被异议商标的Ｋ图形、x及2008”,主视图2的主要内容为“被异议商标的Ｋ图形、2008及金威啤酒”；4、金威牌啤酒的获奖证书；5、金威啤酒公司获奖证书；6、2003年至2006年的展会图片，上述图片中被异议商标均与“金威啤酒”或者“x”共同使用；7、报纸广告及报道，其中含有被异议商标K图形的仅有广告1份、产品介绍的报道2份，且上述广告及产品介绍中被异议商标系与“金威啤酒”或者“x”共同使用；8、瓶贴照片，上述瓶贴均系被异议商标与“金威啤酒”或者“x”共同使用。
商标评审委员会于2009年8月24日作出第x号裁定，认为：虽然被异议商标与引证商标均为经变形的字母“K”，但二者在整体外观上有明显区别，加之金威啤酒公司与英博浙东啤酒公司分别都对商标进行了使用，虽同时使用在啤酒等同一种或类似商品上，应不易使相关公众产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条之规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在本案二审审理过程中，英博浙东啤酒公司为证明“金威啤酒x”并非驰名商标，商标评审委员会及原审法院对此认定有误，向本院提交了新的证据，分别为：
1、来源于广州红盾信息网的《转发国家工商总局商标局关于认定“金威x及图”等商标为驰名商标的批复的通知》打印件；
2、来源于中国知识产权在线的“金威x及图”商标的信息；
3、第（略）号金威x及图商标的注册信息；
金威啤酒公司向本院提交了记载“此件与原件相符”并加盖广东省工商行政管理商标专用章的商标驰字[2005]第X号《关于认定“金威啤酒x及图”商标为驰名商标的批复》的复印件。根据英博浙东啤酒公司及金威啤酒公司在本案二审审理期间新提交的证据，本院对“金威啤酒x及图”商标于2005年被商标局认定为驰名商标的事实予以确认，英博浙东啤酒公司提交的证据不足以推翻上述事实，本院对其新提交的证据不予采信。
以上事实有被异议商标、引证商标及第（略）号商标的商标档案、第x号裁定、第x号裁定、金威啤酒公司提交的证据、英博浙东啤酒公司向本院提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。
本案的争议焦点在于被异议商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。
被异议商标指定使用的第2类啤酒、不含酒精的果汁饮料商品与引证商标核定使用的第2类啤酒、无酒精饮料、水（饮料）商品构成类似商品。引证商标与被异议商标为图形商标，均由艺术化的字母K构成，在构成要素、呼叫等方面均相近似，构成近似商标，共同使用在相同或类似商品上，会导致消费者混淆误认。原审判决关于被异议商标与引证商标图形的设计风格和表现手法均有较大不同，整体视觉效果差异明显，两商标不构成近似商标的认定错误，本院予以纠正。
金威啤酒公司持有的第（略）号“金威啤酒x及图”商标核准注册及被认定为驰名商标的时间均在被异议商标初步审定及引证商标核准注册之后，且“金威啤酒x及图”商标作为图形、文字与字母结合的商标，其中文部分“金威啤酒”应当是该商标的显著特征，故被异议商标与“金威啤酒x及图”商标存在明显区别的显著特征，因此，“金威啤酒x及图”商标的使用情况不能用以证明被异议商标申请注册时相关公众已经将被异议商标与金威啤酒公司建立特定联系、不会与引证商标产生混淆误认。原审判决推定，在“金威啤酒x及图”商标的广泛宣传和使用中，相关公众将被异议商标与金威啤酒公司的产品之间建立起相当联系，属认定事实错误，本院予以纠正。
金威啤酒公司提交的用于证明被异议商标已经使用的证据均为被异议商标与“金威啤酒”或者“x”共同使用的证据，不足以证明被异议商标经其使用具有了较高的知名度，单独使用被异议商标不会导致消费者对使用被异议商标与引证商标的商品来源产生混淆误认。因此，商标评审委员会关于金威啤酒公司与英博浙东啤酒公司分别都对商标进行了使用，虽同时使用在啤酒等同一种或类似商品上，应不易使相关公众产生混淆误认的认定没有事实依据，是错误的。
综上，原审判决认定事实错误、适用法律不当，英博浙东啤酒公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院作出的（2009）一中知行初字第X号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对深圳金威啤酒有限公司不服国家工商行政管理总局商标局的（2006）商标异字第x号《“K”商标异议裁定书》提出的复审请求就复审商标重新作出行政决定。
一审、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李某甲蓉
代理审判员戴怡婷
代理审判员潘伟
二○一○年六月十日
书记员迟雅娜
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