上诉人（原审原告）浙江红绶带鞋业有限公司，住所地浙江省永嘉县X区。
法定代表人郑某，总经理。
委托代理人朱某某，男，汉族，X年X月X日出生，温州兴业商标事务所有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人贾某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人浙江红绶带鞋业有限公司（简称红绶带公司）因商标驳回复审行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月9日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对红绶带公司提起第（略）号商标（简称申请商标）的注册申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出ZC（略）BH1《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。红绶带公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，商标评审委员会于2008年9月16日作出商评字〔2008〕第x号《关于（略）号图形商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），驳回了申请商标的注册申请。红绶带公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：浙江报喜鸟服饰股份有限公司注册的第（略）号“祝福鸟及图”商标（简称引证商标）核定使用的商品类别与申请商标所指定的商品类别在国际分类表中处在相同类似群组，属于相同或类似商品。申请商标为图形商标，引证商标由中文“祝福鸟”及图形两部分构成，图形与文字均是引证商标的显著部分。两商标的图形部分描述事物相近，均易使相关公众识别为经艺术化处理展翅飞翔的鸟的抽象形象且两商标设计风格接近，整体外观近似，易使相关公众产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。红绶带公司主张申请商标具有特殊含义，缺乏事实依据。红绶带公司提供的在先核准注册商标与本案的事实基础不同，不能作为本案申请商标与引证商标共存于类似商品上的理由。红绶带公司以申请商标在实际使用中从未发生过消费者与引证商标产生混淆误认的情况，也从未因商标侵权有过任何法律纠纷为由，主张申请商标可以获准注册，缺乏事实和法律依据。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第x号决定。
红绶带公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，撤销第x号决定。其主要上诉理由如下：申请商标是以一条波浪的线条为主，图形比较抽象，消费者难以分辨与什么事物类似，而消费者一眼就会认出引证商标是一只鸟，二者整体视觉存在明显不同，不会造成消费者的混淆误认。红绶带公司在第18类商品上核准注册的商标与申请商标的标识相同，而浙江报喜鸟服饰股份有限公司在第18类商品上注册的商标与引证商标的标识相同，商标局核准了上述两商标的注册，且浙江报喜鸟服饰有限公司出具情况说明，证明引证商标与申请商标不构成近似商标，因此，申请商标应予注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：
1996年3月26日，浙江报喜鸟服饰股份有限公司申请注册了“祝福鸟及图”商标（即引证商标，见图1）。1997年7月28日，商标局核准引证商标注册，注册号为（略）号，核定使用在第25类大衣、茄某、衬衫、便服、针织品（服装）、领带、皮衣（服装）、袜、鞋商品上。后经续展，商标有效期至2017年7月27日。
图1：引证商标
2004年8月3日，红绶带公司向商标局提出申请号为第（略）号的图形商标（即申请商标，见图2）的注册申请，指定使用在第25类鞋、足某、袜、鞋底、鞋垫、鞋的铁配件商品上。
图2：申请商标
2007年11月22日，商标局依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条，作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。
2007年12月14日，红绶带公司以申请商标与引证商标设计各异、主题不同，且申请商标经大量地宣传与使用已具备较强的显著性，浙江报喜鸟服饰有限公司也未就此提出异议，申请商标与引证商标不会使消费者产生混淆误认为由，向商标评审委员会提出复审申请，并提交如下证据用于证明申请商标经过使用能够与引证商标相区别：1、红绶带公司的企业介绍、红绶带公司获得“佩挂真皮标志企业”、“国家免检企业”称号的网络打印件；2、红绶带公司的宣传资料；3、红绶带公司的获奖证书复印件；4、红绶带皮鞋的获奖证书复印件。上述证据中涉及申请商标的为两份宣传资料的网络打印件。
商标评审委员会于2008年9月16日作出第x号决定，认为：申请商标指定使用的鞋等商品与引证商标核定使用的鞋等商品属于同一种或类似商品，两商标的图形部分描述事物相近，设计风格接近，整体外观近似，易使相关公众产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，红绶带公司未提供证据证明申请商标通过使用取得能与引证商标相区分的可注册性。根据个案审理原则，其他商标的注册情况与本案无关，商标评审委员会不予评述。综上，商标评审员会依据《商标法》第二十八条，决定：申请商标予以驳回。
本案二审审理期间，红绶带公司向本院提交了浙江报喜鸟服饰股份有限公司出具的情况说明一份，用以证明争议商标与引证商标不构成近似商标。商标评审委员会对该证据的真实性无异议，但认为此份证据不是第x号决定的评审依据，法院不应采信。对此，本院认为判断商标是否近似应考虑相关公众是否能够依据商标区分商品来源，因而浙江报喜鸟服饰股份有限公司的情况说明尚不能证明申请商标与引证商标未构成近似商标，故本院对此份证据不予采纳。
上述事实有申请商标与引证商标的商标档案、第x号决定、红绶带公司在评审阶段提交的证据、情况说明及双方当事人的陈述等证据在案作证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。
本案的争议焦点在于申请商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
引证商标为图文组合商标，由文字“祝福鸟”与鸟的图形构成，引证商标的图形部分相对独立完整，是引证商标的显著部分之一。申请商标为单纯的图形商标，申请商标与引证商标的中的图形部分，在设计风格、构图方面较接近，均会使相关公众较为容易地将上述图形联想为鸟类，故申请商标与引证商标的显著部分近似，争议商标与引证商标构成近似商标，原审判决对此认定正确。引证商标核定使用的第25类袜、鞋等商品与申请商标指定使用的第25类鞋、足某、袜、鞋底、鞋垫、鞋的铁配件商品属相同或类似商品，因此，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，容易导致相关公众对产品来源产生混淆误认，原审判决对此认定正确。
关于红绶带公司主张经大量宣传与使用申请商标获得一定的影响及辨识度一节，因其提供的证据尚不能证明上述主张，故原审判决对此认定正确。
红绶带公司主张其在第18类商品上获准注册的商标与申请商标标识相同，浙江报喜鸟服饰股份有限公司在第18类商品上注册的商标与引证商标标识相同，因而申请商标与引证商标不构成近似，因商标评审遵循个案评审的原则，因此，红绶带公司在第18类商品上注册的商标不能证明申请商标与引证商标不构成近似商标，原审判决对此认定正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。红绶带公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由浙江红绶带鞋业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员戴怡婷
代理审判员潘伟
二○一○年五月七日
书记员迟雅娜
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