上诉人（原审原告）山西省美和居老陈醋有限公司，住所地山西省清徐县X乡街X号。
法定代表人郭某，董事长。
委托代理人曹某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京金信立方知识产权代理有限公司职员，住（略）。
委托代理人赵某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京金信立方知识产权代理有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人刘某某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人山西来福老陈醋股份有限公司（原名称X清徐来福老陈醋有限公司、山西来福老陈醋集团有限公司、山西金醋来福生物科技股份有限公司）,住所地山西省太原市清徐县X路X号。
法定代表人荣某，董事长。
委托代理人晏志春，北京卓智律师事务所律师。
委托代理人关某某，女，蒙古族，X年X月X日出生，北京卓智律师事务所实习律师，住（略）。
上诉人山西省美和居老陈醋有限公司（以下简称美和居老陈醋公司）因商标争议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人美和居老陈醋公司的委托代理人曹某某、赵某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）的委托代理人刘某某，原审第三人山西来福老陈醋股份有限公司（以下简称来福老陈醋公司）的委托代理人晏志春、关某某于2010年4月19日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
第（略）号“王来福及图”商标（以下简称争议商标）由美和居老陈醋公司于2001年7月5日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册，指定使用的商品是第30类醋、酱某、调味品、鸡精等，核定专用期限自2002年11月7日起至2012年11月6日止。1994年7月11日，山西老陈醋软包装厂申请注册第x号“来福”商标（以下简称引证商标一），1996年3月14日该商标获准注册后，核定使用在第30类酱某、醋商品上。1999年6月28日，该商标经核准转让给山西清徐来福老陈醋有限公司（即来福老陈醋公司）。1998年11月16日，来福老陈醋公司申请注册第（略）号“图形”商标（以下简称引证商标二），2000年8月7日该商标获准注册后，核定使用在第30类醋、酱某商品上。2003年1月29日，来福老陈醋公司对争议商标提出撤销注册申请,2009年4月20日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关某第（略）号“王来福及图”商标争议裁定书》（以下简称第X号裁定），对争议商标在醋、酱某、调味品、鸡精商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。来福老陈醋公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案当事人对争议商标指定使用的涉案商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品并无异议，因此综合各方当事人的诉辩主张，本案涉及的焦点问题应为争议商标与引证商标一是否构成类似商品上的近似商标。
对于文字商标是否近似的判断要从文字的字形、读音和含义三方面进行判断，并且要考虑是否容易使相关某众产生混淆、误认。对于文字商标的识别，商标的呼叫即读音起着很重要的作用。本案中，引证商标一是“来福”，与争议商标的“王来福”仅有一字不同，其余相同。并且，第三人提交的证据可以证明引证商标在争议商标申请日之前在国内具有一定的知名度，并且在实际使用中和宣传报道中，已经将其引证商标一与山西制醋历史人物王来福产生指代关某，因此，争议商标与引证商标一使用在类似商品上时必然使相关某众对商品来源或者对商品来源之间是否存在关某关某产生混淆、误认。因此，争议商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标。综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。
美和居老陈醋公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或者改判撤销商标评审委员会第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出评审裁定。其主要上诉理由为：来福老陈醋公司提供的证据尚不足以证明来福老陈醋公司在实际使用中已经将其“来福”商标与“王来福”联系起来，从而使两者形成指代关某；争议商标与引证商标在音、形、义等方面存在较大差异，不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标；商标评审委员会因对事实的认定错误，导致适用法律错误。
商标评审委员会及来福老陈醋公司服从原审判决。
经审理查明：1994年7月11日，山西老陈醋软包装厂申请注册引证商标一，并于1996年3月14日获准注册核定使用在第30类酱某、醋商品上。1999年6月28日，引证商标一经核准转让给山西清徐来福老陈醋有限公司（即来福老陈醋公司）。
1998年11月16日，来福老陈醋公司申请注册引证商标二，并于2000年8月7日获准注册后，核定使用在第30类醋、酱某商品上。
2001年7月5日，美和居老陈醋公司向商标局申请注册争议商标，指定使用的商品是第30类醋、酱某、调味品、鸡精、食用淀粉类产品、膨化水果片、蔬菜片、面粉制品、人食用的去壳谷物、冰糕、非医用营养胶囊，核定专用期限自2002年11月7日起至2012年11月6日止。
2003年1月29日，来福老陈醋公司对争议商标提出撤销注册申请,其主要理由为：一、争议商标与我公司的引证商标一和引证商标二表现的均是醋圣王来福，构成使用在相同商品上的近似商标，争议商标的注册违反《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条的规定。二、两引证商标在使用和宣传中已经具有了一定的知名度和影响力，争议商标是对两引证商标的模仿，违反了《商标法》第三十一条的规定。三、争议商标与注册在先的我公司企业字号近似，易造成消费者对产品的来源发生混淆。综上，请求撤销争议商标。
2009年4月20日，商标评审委员会作出第X号裁定，该裁定认为：争议商标指定使用的醋、酱某、调味品、鸡精商品与来福老陈醋公司的引证商标一指定使用的酱某、醋商品属于相同或者类似商品。争议商标主要识别部分“王来福”与引证商标一“来福”相比，仅多出了一个姓氏“王”字。虽然仅就两商标视觉效果而言存在一定差异，但由于王来福是山西老陈醋的重要创始人，来福老陈醋公司也一直宣传“来福”指的是王来福，因此相关某众易把“来福”和“王来福”联系起来，从而对商品的来源产生混淆。因此，两商标在上述商品上已构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或者类似商品上的近似商标。争议商标指定使用的其他商品与引证商标指定使用的商品不属于类似商品，争议商标在这部分商品上的注册应予以维持。争议商标中的人物形象与来福老陈醋公司的引证商标二中的人物形象区分明显，两商标未构成近似商标。《商标法》第三十一条关某不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定是对未注册商标进行保护的规定，鉴于引证商标在争议商标申请注册之前已经取得注册，并且来福老陈醋公司并未将“王来福”作为商标使用，因此，关某美和居老陈醋公司违反上述规定的理由不成立。判断争议商标是否损害了来福老陈醋公司在先字号权益，关某在于考察争议商标的申请注册是否容易导致相关某众对商品的来源产生混淆，致使权利人的利益可能受到损害。而判断混淆的可能性应当综合考虑在先字号的独创性、在先知名度以及权利人所提供的商品与争议商标指定使用商品的关某程度。来福老陈醋公司的字号“来福”虽是山西老陈醋重要创始人王来福的名，但独创性不强，该公司提供的证据不足以证明其字号在争议商标申请注册之前已经有一定知名度。争议商标指定使用的除醋、酱某、调味品和鸡精以外，其它商品与来福老陈醋公司生产的酱某、醋商品区别较大。综合考虑上述因素，来福老陈醋公司关某争议商标的申请注册损害其在先字号权益的主张不能成立。综上，商标评审委员会裁定争议商标在醋、酱某、调味品、鸡精商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。
另查，根据1999年10月出版的山西省《清徐县志》（清徐县地方志编纂委员会编，山西古籍出版社出版）中的文字记载，清徐醋在清代以前即以陈年白醋而知名，只是当时还不叫老陈醋罢了。到清初顺治年间，“美和居”的王来福师傅，在生产实践中不断摸索创新，运用本地的半无烟煤，在制醋的“醋化”与“淋醋”工序之间，增加了一道“熏醋”工艺，改陈年白醋为熏醋，不仅增进了醋的色泽，延长了醋的生产周期，充实了醋化过程，而且增加了醋的醇香味道。王来福师傅将薰醅后的醋叫作“山西老陈醋”。从此，美和居生产的山西老陈醋便名声大振。美和居作坊也成了显赫一时的大字号。其生产的山西老陈醋成为朝廷贡品。鸦片战争后美和居被迫改为字号为“福源长”。1924年（民国13年）间，清源、徐沟两县有制醋作坊和字号30余家，但只有“福源长”生产的山西老陈醋获得巴拿马国际商品博览会优秀商品一等奖。建国后，1956年1月，“福源长”、“聚庆成”等8家醋坊公私合营组成清徐县“新生加工厂”，后改为清徐曲醋厂，有工人110余人。1958年该厂转为全民所有制企业，并注册了“东湖牌”商标，其产品销往全国，并获当年全国食品工业会议评奖第一。1960年，国家投资60多亩兴建新厂，生产规模迅速扩大，并更名为山西清徐老陈醋厂，并多次获奖。1994年11月，经改制，由山西省太原市副食贸易中心买断山西清徐老陈醋厂的经营权，并更名为“山西省美和居老陈醋有限公司”，有资产3200万元，职工500余人，产品畅销全国，并远销日本、荷某、新加坡和香港等国家和地区。
2008年1月26日，文化部关某公布第二批国家级非物质文化遗产项目代表性传承人的通知，其中确认的第八传统技艺类中，有编号VIII－76山西太原市的老陈醋酿制技艺（美和居）。
再查，2004年12月17日，山西清徐来福老陈醋有限公司企业名称经山西省工商行政管理局核准变更为山西来福老陈醋集团有限公司；2008年7月17日，山西来福老陈醋集团有限公司经该局核准企业名称变更为山西金醋来福生物科技股份有限公司；2008年10月6日，山西金醋来福生物科技股份有限公司经该局核准名称变更为山西来福老陈醋股份有限公司。
来福老陈醋公司在实际使用两引证商标过程中，在引证商标下方标注“山西老陈醋创始人”字样，并宣传其引证商标文字和图形系指山西老陈醋创始人王来福。引证商标一获得山西省工商行政管理局颁发的山西省著名商标证书。山西商报、生活新报等媒体亦多次报道介绍“来福”商标与王来福的指代关某。
诉讼过程中，各方当事人对于争议商标核定使用的醋、酱某、调味品、鸡精与引证商标一核定使用的醋、酱某为类似商品不持异议，亦认可美和居老陈醋公司与来福老陈醋公司住所地均位于山西省的清徐县。
以上事实有第X号裁定、争议商标和两引证商标注册证、商标争议复审申请书、山西商报、生活新报、山西省著名商标证书、《清徐县志》以及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关某定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案各方当事人对于争议商标核定使用的醋、酱某、调味品、鸡精这部分商品与引证商标一核定使用的商品为类似商品表示认可，现争议焦点为争议商标与引证商标一的标志是否近似，是否容易造成相关某众对于商品来源的混淆误认，构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。
判断商标相同或者近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关某众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法，同时还应当考虑商标的显著性和知名度。争议商标为文字图形组合商标，其文字部分为“王来福”，图形部分为人物肖像。当一个商标文字与图形并存时，根据一般人的认读习惯，文字部分的识别性强于图形部分，故争议商标的文字部分“王来福”具有较强的显著性。本案中引证商标一是文字“来福”，两商标相比较在文字上存在包含关某，读音上亦近似；来福老陈醋公司在商标评审阶段提交的证据可以证明引证商标于争议商标申请日之前在国内具有一定的知名度，并且在实际使用中和宣传报道中，已经将其引证商标一与山西制醋历史人物王来福产生指代关某，因此，当争议商标与引证商标一使用在相同或者类似商品上时，易使相关某众认为两商标存在一定的关某性或者认为使用两商标的商品在来源上存在某种特定联系。另外，两商标注册人同处于山西省的清徐县，上述因素更加重了这种混淆、误认的可能性。所以，原审判决认定争议商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标是正确的。美和居老陈醋公司关某争议商标与引证商标一不相近似的上诉主张，缺乏相应依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决及商标评审委员会第X号裁定审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。美和居老陈醋公司的上诉请求和理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由山西省美和居老陈醋有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员李珊
二Ｏ一Ｏ年五月十四日
书记员张见秋
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