重庆市第五中级人民法院
刑事裁定书
（2011）渝五中法刑终字第X号
原公诉机关綦江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某乙，绰号张X五，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业。2005年8月10日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六年，2010年1月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2010年8月13日被关押审查，同月16日被拘留，同年9月17日被逮捕。现押于綦江县看守所。
綦江县人民法院审理綦江县人民检察院指控原审被告人张某乙犯贩卖毒品罪一案，于2010年12月8日作出（2010）綦法刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某乙不服，于法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过查阅卷宗，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年6月5日下午3时许，被告人张某乙在綦江县X村水井湾附近以150元的价格将两个毒品海洛因包子卖给代某等人吸食。2010年8月13日9时许，张某乙、邵某（另处）二人在綦江县河东市场以50元的价格将一小包海洛因卖给郭××（绰号伟X）后，被禁毒大队民警捉获。上述事实有经原审庭审质证并予以确认的证人邵某、代某、彭×等人的证言、户口信息、释放证明书、抓获经过、辨认笔录、提取笔录及照片、扣押物品清单、称重证明、通话清单、情况说明及张某乙的供述等证据证实。
原判认为，被告人张某乙违法国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。张某乙在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，且因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，系毒品再犯，依法应从重处罚。张某乙在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四某七条第一、四某、第三百五十六条、第六十条第一款、第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条之规定，判决：被告人张某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零四某月，并处罚金人民币二千元。
上诉人张某乙提出：第一其是帮他人代某毒品，无牟利动机，不构成贩卖毒品罪；第二其在贩卖行为中系从犯，具有立功情节，认罪态度好，请求从轻、减轻或者免除处罚的上诉意见。
经本院审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某乙明知是毒品海洛因而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。张某乙在刑满释放后五年内犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，且因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，系毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人张某乙提出其是帮他人代某毒品，无牟利动机，不构成贩卖毒品罪的上诉意见，经查，张某乙为牟取非法利益，明知是毒品海洛因而贩卖给他人的行为有证人邵某、代某、彭某证言和张某乙的供述等证据印证，足以认定，该上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人张某乙提出其系从犯，具有立功情节，认罪态度好，请求从轻、减轻或者免除处罚的上诉意见，经查，上诉人张某乙在贩卖毒品的行为中积极主动，并非起次要、辅助作用，不属从犯，其如实交代某品藏匿地点和犯罪事实，系认罪态度好，不属立功，原判已在法定幅度内酌情从轻判处，该上诉意见不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李莉
代某审判员谭毅
代某审判员乔梁
二○一一年六月十三日
书记员马一夫
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