上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2000)沪一中民初字第X号
原告：陈某某，男，X年X月X日出生，美国籍，住（略）。
委托代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。
被告：上海实业发展有限公司，住所地：上海市X路X号。
法定代表人：董某某，董某长。
委托代理人：江宪、李某某，上海市联合律师事务所律师。
原告陈某某诉被告上海实业发展有限公司房屋买卖一案，本院于2000年4月19日受理后，依法组成合议庭，于2000年6月8日公开开庭进行了审理，原告陈某某及其委托代理人朱树英，被告的委托代理人江宪、李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：1995年1月10日，原、被告签订“楼宇认购书”，约定原告向被告认购上实大厦第X层房屋，认购书载明建筑面积为769.68平方米，总计价款1，740，246.40美元，签约时交付定金2.5万美元，楼款按5年期特惠方式分期支付。因原告在境外有计划成为共有产权人之第三方，故被告在认购书备注栏确认“在签预售合同时如需增加产权人我司同意”。
认购书签订后，原告按约定支付了40%的首期款，自1996年1月15日至1999年1月15日又先后支付了13期房款，共计1，576，715.64美元。在房屋竣工之前，经被告允许，原告于1996年9月委托上海新丽装饰工程有限公司对所购房屋进行装修，并为此支付装修费人民币95万元。1997年7月原告搬入此楼层约4/9的面积办公，但按被告物业管理规定支付了全层的物业管理费。后原告经调查发现，第X层房屋之实际建筑面积是686.89平方米，并非如认购书所约定的769.68平方米，且实测面积房地局早已于1997年1月13日予以公布。自1999年3月起，原告为房屋面积问题多次发函给被告，被告却一再拖延解决，原告无奈之下于1999年9月搬离系争房屋。
另，经原告调查，以双方签订《楼宇认购书》之后，被告对上实大厦第X层的设计内容有变更，外墙增设了构造柱，砖墙的圈梁由原240厚改为120厚，内部平面设计与认购书所附的平面图不一致，而被告未就设计变更事项通知原告。
原告认为，被告对上实大厦第X层建筑面积减少之事理应知晓，其未及时发现并告知原告已存在过错，而在房地局公布各楼层实际面积之后，被告在明知第X层面积比认购书减少12％的情况下不及时告知原告，仍按原面积收取房款及物业管理费，属故意欺骗行为；原告所购的是769．68平方米的房屋，而实际得到的是少了82．79平方米的非交易目的之标的物，以致合同目的无法实现；且被告在双方签订《楼宇认购书》之后变更了房屋的建筑设计却不通知原告，亦属欺诈行为。按照房地产转让办法之规定，原告有权解除合约，并要求被告承担因其违约造成的一切损失。据此，原告起诉，请求判令解除双方所签订的《楼宇认购书》；判令被告返还原告已付之购房款1，576，715．64美元并按约定的年利率8．5％赔偿利息损失444，714．60美元(至2000年3月15日止)；判令被告赔偿原告装修损失费人民币95万元；判令被告赔偿原告5／9面积的物业管理费人民币288，875．41元及按银行定期年利率赔偿利息计人民币14，035．59元。
原告提供如下证据材料：(一)1995年1月10日原告与被告经营部签订的《楼宇认购书》，其中明确了认购房屋的楼层、面积、价格及付款方式等，备注中还明确在签预售合同时如要增加产权人则被告公司同意；(二)被告于1999年8月3日给原告的函，在函中被告称1999年3月知道面积变化，证明被告认可了经营部与原告签订楼宇认购书的行为，且被告已经知道楼层面积变化的情况；(三)付款凭证，证明原告共向被告支付房款1，576，715．64美元；(四)上实大厦第X层的内装修协议书及装修费收据，证明原告对所购房屋进行了装修，共支付装修费人民币95万元；(五)面积测绘表，证明房屋的实测建筑面积是686．89平方米，与认购书中的面积不符，且该测绘表出具的时间是1997年1月13日，说明被告早已知道面积变化而不告知原告，存在欺骗行为；(六)原告给被告的信函六封，证明原告发现面积有误后，与被告多次进行交涉；(七)证明书及授权委托书，证明原告于1999年9月20日搬离系争房屋，并授权助理邵丽军将房屋钥匙通过速递方式交还被告；(八)关于摩根“小旋风”快餐公司的新闻报道，证明原告是一名合法经营者；(九)原告投资股东给原告的函，证明因所购房屋面积减少，以致投资人对原告产生不信任，使原告人格受损；(十)原、被告的往来函，证明双方均同意退房，但对退房的具体事项未达成协议；(十一)1997年12月之后的三份付款通知，证明被告在1997年1月13日明知面积减少之后仍通知原告按原面积付款。(十二)上实大厦第X层的原设计平面图、城建档案资料中的图审会议纪要、技术核定单、竣工图，证明第X层的建筑设计有变更，外墙增设了构造柱且圈梁厚度发生变化，而被告未就此通知原告。
被告对原告提供的上述证据材料的真实性均无异议，但对原告就部分证据所要证明的内容有异议。被告认为，认购书中的备注内容说明双方签署预售合同要在原告确定共有产权人之后；被告知道面积减少是在1999年3月；原告所付款项中含有部分利息；对原告装修所付的具体费用无法确认；面积减少是测绘部门的测绘错误造成的；往来信函证明双方有过协商，但对退房未达成一致意见；付款通知不能证明被告有欺骗行为，因被告当时不知道面积减少；设计平面图及城建档案资料并未反映建筑设计变更，外墙的变化不是设计变更，且与建筑面积减少并无关系。
被告辩称：原、被告均具有法律上的权利能力和行为能力，认购楼宇是双方的真实意思表示，故双方的购房行为合法有效，应受法律保护。楼宇认购书签订后，双方都履行了各自的义务。原告已实际占有房屋达四年之久，行使了房屋的占有、使用、处分、收益之权利。未签订书面的预售合同并进行公证的责任在于原告，因原告未确定计划中的共有产权人。关于面积缺少问题，被告没有过错，更不存在欺骗，完全是房屋测量部门的测绘错误造成的。根据按实计算、多退少补的原则，被告愿意将多收的房款退还原告。因原、被告的房屋买卖行为已经成立，房屋已交付原告实际使用并取得收益，未签订预售合同并办理公证是原告的原因造成的，被告方不存在任何履行障碍，故原告的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。
被告提供如下证据材料：(一)外销商品房预售许可证及房地产权证，证明上实大厦于1994年12月取得预售许可，1997年7月取得房地产权证；(二)原告购房款之付款清单，证明总的付款数额无误，但原告所付款项中有一部分是利息；(三)交楼通知书，证明被告于1997年1月8日向原告交房；(四)原告欠交物业管理费的函，证明原告未缴纳1999年1月起的物业管理费；(五)《非商业房屋租赁合同》、证明书、收据、《物业正式租赁合同》及其补充条款、承租人护照及营业执照复印件等，证明原告曾将房屋出租他人并收取租金，行使了房屋的占有、使用、收益、处分的权利；(六)上实大厦建筑面积计算书、房屋土地测绘技术报告，证明面积误差是专业机构测量过程中的测量错误而不是被告自己的错误造成的。
原告对被告提供的证据材料的真实性无异议，但认为证据(六)中建筑面积减少是被告变更设计造成的。
审理中，应被告申请，本院传召上海市房屋土地测绘中心的顾国峥即上海实业大厦测绘项目负责人，就上实大厦第X层之建筑面积减少一事到庭作证。
证人顾某峥称，上实大厦第X层的实测建筑面积比预测建筑面积减少而使用面积增加是由于计算方法不同造成的：一、按施工图纸进行预测时，由于开发商拟将第X层全层出售于同一业主，故该层的走道是打开的，未作为共用部位面积全幢分摊，而是全部计入该层的建筑面积中，同时该层还分摊了其他楼层的共用面积，故建筑面积数额较大；而房屋竣工实测时，第X层的走道是封闭的，仍作为全幢的共用面积由各楼层按比例分摊，故建筑面积因而减少，这是造成建筑面积减少的主要原因。二、预测时共用面积分摊是以使用面积为依据，实测时共用面积的分摊则是根据套内面积计算的，一定程度上亦造成建筑面积的变化。三、使用面积增加是由于1994年预测时按当时的测算方法计算到内墙线，而1996年变更为计算套内面积，外墙计算到玻璃幕墙，内墙计算到墙中心线，由此造成面积增加。四、外墙设计上增设构造柱等变化并不影响第X层的面积计算
原告对证人证某的真实性未提出异议，但认为根据原告提供的设计平面图、图审会议纪要、技术核定单、竣工图等证据材料，证明第X层的建筑设计确有变更，因被告未告知原告擅自变更设计，故原告可根据法律规定解除合同。
经庭审质证，双方对于对方提供的证据的真实性均无异议，除原告提供的证据(八)关于摩根“小旋风”餐厅的新闻报道与本案缺乏关联性，不予采纳，对其余证据本院予以采纳。
根据上述证据，本院确认事实如下：1995年1月10日，原告与被告的经营部签订了楼宇认购书，约定由原告向被告认购上海实业大厦第X层全室，建筑面积769．68平方米，每平方米售价美元2，380×95％，总计售价1，740，246．48美元，并即时交付定金25，000美元，双方约定付款办法为特惠分期付款。在该认购书的备注中双方明确，在签预售合同时如需增加产权人，被告同意。认购书签订后，原告按约定支付了40％的首期款，自1996年1月15日至1999年1月15日又先后支付了13期房款，共计1，576，715．64美元。由于原告暂时无法确定共有产权人，故双方一直未签订书面的房屋预售合同。房屋竣工前，经被告同意，原告于1996年9月先行对所购的全部房屋进行装修。1997年1月8日，双方签署交楼通知书，被告向原告交付了其所购的全部房屋。1999年3月，原告经向上海市房屋土地测绘中心了解，得知所购房屋的建筑面积为686．89平方米，比认购书中的面积减少了82．79平方米，且测绘报告于1997年1月13日即已出具，原告遂为建筑面积减少问题向被告进行交涉。被告承认系争房屋建筑面积减少而未及时通知原告是其工作中存在的疏忽，并表示愿意协商解决。双方曾进行协商，但未果。1999年9月20日，原告搬离所购物业，并委托他人以速递方式将房屋钥匙交还被告。此后，双方又曾通过律师多次进行协商交涉，但最终仍未达成一致意见。2000年4月19日，原告向本院提起诉讼
另，上海实业大厦是被告开发的外销商品房项目，于1994年12月2日取得预售许可证，1996年12月23日竣工，1997年7月11日取得房地产权证。原告所购的第X层原据图纸预测的建筑面积为769．68平方米，使用面积为432．47平方米，现实测建筑面积为686．89平方米，使用面积(套内面积)为467．10平方米。造成建筑面积减少而使用面积增加的原因主要是原来按图纸预测时，该层的走道等共用面积未进行分摊，全部计入该层的建筑面积，同时第X层还分摊了其他楼层的共用面积，故建筑面积较大，为769．68平方米。房屋竣工实测时，第X层的走道等共用部位面积仍由整幢大厦的各层按比例分摊，故建筑面积因而减少，为686．89平方米。使用面积增加则是因为前后计算口径不同造成的，1994年按图纸预测时使用面积计算到内墙线，1997年实测时使用面积的计算方法有所变化，外墙计算到玻璃幕墙，内墙计算到墙中心线，由此造成使用面积增大。
又查明，上实大厦在建造过程中，由于外立面装饰格局的变动，第X层及X层外墙增设了构造柱，外墙圈梁由原240厚改为102厚，但原、被告在房屋买卖过程中对所购楼屋的设计问题亦未曾有过约定。
本院认为：原、被告签订的《楼宇认购书》是双方的真实意思表示，其内容仅为房屋预售合同签订之前的楼宇订购，既然原告已据该认购书支付了定金，该项订购行为即成立且已履行完毕，该《楼宇认购书》不符合解除的条件，故原告的第一项诉讼请求本院不予支持。究其本意，原告所要解除的并非是楼宇认购书，而是双方之间的房屋预售合同从而进行退房，虽然原、被告之间未曾签订书面的房屋预售或出售合同，就其形式而言不合乎房地产转让法的要求，但是房款已经支付且被接受，房屋已经交付且亦已使用，双方的履行行为证明了房屋买卖合同的客观存在，该合同是双方的真实意思表示，应为有效，仍可得到继续履行。根据现有的证据表明，被告在预售及出售合同的签订及履行方面不存在任何的障碍，双方之所以未曾签订书面的合同，其原因在于原告一时无法确定房屋的共有产权人，但双方基于彼此的信任仍然按约履行，故实际的房屋买卖行为已经发生。
原告要求解除合同基于以下两个理由：一、被告明知房屋实测面积减少而故意隐瞒原告，违反了诚实信用原则，且实测面积减少82.79平方米，达12%，属影响房屋正常使用的严重误差，致使原告的交易目的无法实现；二、施工过程中被告变更设计未曾向原告说明，更未获得原告的同意。
首先，房屋的实测建筑面积确实比预测减少了82.79平方米，且房地局的测绘报告已于1997年1月即出具，被告应该知道面积变化的情况并及时通知业主，但由此推断被告存在故意隐瞒的欺骗行为尚缺乏足够的证据，我们只能认定被告存在疏忽大意的过错，并应为此承担相应的责任。其次，原告强调其所购的是769.68平方米的房屋，而实际得到的是少了82.79平方米的非交易目的之标的物，以致合同目的无法实现。本院认为，对于预售房屋而言，其暂测面积与实测面积有误差是正常的，双方交易的对象是房屋，面积是确定所购房屋大小的一个量，却不是一个无可变更的标准(当然这种变更应在一定的幅度范围内)，故原告用暂测的（略）平方米来限定所交易的标的物其理由难以成立，关键要看标的物的面积变化是否在合理范围之内，是否因此增加了购房者的合同负担或减少了其合同利益。根据本案所查明的事实已经非常清楚，造成系争房屋建筑面积减少而使用面积增加的原因并非设计变更，只是由于不同的计算方法造成的，故原告所主张的被告擅自变更设计、致使房屋建筑面积减少、影响房屋正常使用、以致原告交易目的不能实现的事实和理由均不能成立。而本案中系争房屋实测建筑面积数额减少这一事实从客观上并未增加原告的合同负担，亦未减少原告的合同利益，原告据此要求解除合同的诉讼请求本院不予支持，但被告应根据实测建筑面积与原告按实结算房款，并将多收的房款及利息返还原告。再次，虽然施工中存在设计变更的事实，原告亦难以据此要求解除合同。原告主张设计变更包括两方面：一是外墙增设构造柱及圈梁厚度减少，二是第X层内部设计与购楼书中所附平面图不一致。本院认为，现没有证据证明外墙增设构造柱及圈梁厚度变化是造成建筑面积减少的原因，故外墙施工中的变化与第X层建筑面积减少缺乏必然联系，也没有任何证据证明双方当时对第X层房屋的内部及外部设计有过约定，且原告庭审中亦承认在房屋买卖过程中未曾谈到设计问题，既然本无约定，那么设计是否变更对原告便无任何意义，应以双方实物交付之时的认可为准。1996年9月原告对房屋先行装修，1997年1月被告正式交楼，此后原告一直实际使用系争房屋，期间未曾对设计提出任何异议，可见原告完全认可并接受了其所购之标的物包括其设计，即便存在交付的房屋与当初签订的认购书中所附平面图不一致的事实，则原告接受房屋的行为亦表明其已认可了这种变更。原告在诉讼中提出的被告擅自变更设计未通知原告故而原告有权解除合同的理由缺乏成立的前提，本院不予采信。
综上，本院认为，虽然双方未曾签订书面的房屋买卖合同，但未签署书面合同的原因在于原告方未确定共有产权人，被告方不存在履行合同的任何障碍，现原告已支付了房款，被告亦已将房屋实际交付原告，双方的履行行为证明了房屋买卖协议的存在且已实际发生，该房屋买卖行为应为有效，原告要求解除合同的理由不能成立，故对其要求退还房款、赔偿利息及装修费的诉讼请求本院不予支持。物业管理费是原告入住使用系争房屋而支付的有关费用，且由物业管理公司收取，原告要求被告赔偿物业管理费及利息缺乏依据，本院亦不予支持。但被告应按房屋之实测建筑面积与原告结算房款，并将多收之房款及利息退还原告。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条的规定，判决如下：
原告的诉讼请求不予支持。
案件受理费人民币100，467元，由原告承担。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长沈秋
代理审判员侯伟
二○○○年十二月二十日
书记员毛焱
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