上诉人（原审原告）余某
委托代理人薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厉某
被上诉人（原审被告）杨某
以上二被上诉人共同委托代理人陈洪亮，江苏同瑞律师事务所律师。
上诉人余某因合伙协议纠纷一案，不服徐州市X区人民法院(2011)云民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月17日受理后，依法组成合议庭，于2011年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人余某的委托代理人薛拥军，被上诉人厉某及其与杨某的共同委托代理人陈洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年4月中下旬，余某与厉某、杨某签订《合作经营协议书》，约定三方共同协作经营徐州市多瓦休闲餐茶馆，具体合作协议为：“一、甲方（余某）提供皇城大厦A座半地下2-05、X号门面房（约120.56平方米），具备水电、物管及消防安全设施等。二、乙方（厉某）、丙方（杨某）共同出资十万元（各占50%）用于该茶馆的室内装修、户外广某，添置具备营业的各种中西餐具、设备，同时出资开业流动资金负责添置餐具、设备等事项。三、经三方商定开业时间。由于各方筹备不一定完备，可以确定试营业，试营业中间完善各类设施、调整菜系及经营思路的调整。四、经三方商定，甲方、乙方各派一名管理人员进入参与经营和管理，甲方兼管台帐，乙方收取现金出纳，丙方办理银行卡（密码保管），甲、乙方派出人员享有月工资待遇（标准根据经营状况商定）。五、合作期间产生的各类行政费用从经营费中列支，负责水电及各类收费。六、经营期限为八年（二0一0年五月至二0一八年五月止），甲、乙、丙三方都不得违约终止合作合同。如有一方违约，违约方赔偿另两方违约金。乙、丙方如中途提出终止合作，所有投入及装潢设施不得破坏，全部归甲方所有。如甲方中途终止合同，甲方应赔偿乙方、丙方双倍投入资金二十万元。如经营不善，经三方共同协商，可以转让。转让资金及租金按3：3：3分配，…七、经营中利润分配：经三方协商一致，经营中甲方享有该茶馆纯利润的40%分配，乙方、丙方享有该茶馆纯利润的30%分配。三方经营应互相尊重、互相信任、相互支持、共同协作，达成双赢的目的。任何一方不得干涉该茶馆的合法经营…。八、本协议未尽事宜可另订协议。…”协议下署日期为2010年5月16日。自2010年4月下旬起，多瓦休闲餐茶馆分为中西两餐厅开始试营业，在试营业中余某、厉某两方发生纠纷。厉某于2010年5月1日左右将经营场所的两个房门（即中西两餐厅）上锁。但厉某承认自己在每个门上仅上了一把锁，陈述另外一把锁是余某锁的。2010年5月16日，余某、厉某与杨某的弟弟杨某银等人就茶馆经营一事进行协商，双方均认可在合作经营试营业过程中出现矛盾；余某一再表示不愿意与厉某继续合作经营，坚持要求收回房屋。厉某则认为自己投资太大，在其投资不能得到补偿的情况下，坚持继续合作经营或者由合伙人进行分段式经营，杨某银在其中尽力撮合余、厉某人继续经营或采取分段式经营，但调解无果。对于拉走酒水的问题，余某认为在2010年5月2日厉某就拉走了酒水；而厉某陈述，当时没有拉，是放在（货架）下面的，锁门大约两个月后，不能天天在那看着，余某家不去人看店，女儿自己在那又不放心，就把酒水拉走了，但具体时间说不准。
双方当事人就合伙问题发生争议，余某向原审法院提起诉讼，请求判令厉某、杨某将经营场所腾空后返还余某，并赔偿其房屋租金损失x元。
原审法院认为，余某、厉某、杨某三方按照协议，各自提供资金、实物等，合伙经营、共同劳动的行为为个人合伙。三人签订《合作经营协议书》并共同经营的行为表明三人存在合伙协议关系，三人应当按照协议的约定履行各自的义务。三方均认可在试营业过程中发生纠纷。余某认为厉某的锁门和拉酒水的行为足以证明其单方解除合同，终止经营。但从三方发生经营纠纷后随即共同协商的情况以及厉某、杨某的当庭陈述来看，两人始终要求继续履行合同，而余某坚持不愿继续经营。厉某的锁门及之后拉走酒水的行为并不表明其有单方解除合伙协议的意思表示。造成经营场所关闭至今的原因主要是余某不愿继续经营所致，继而导致双方合同无法继续履行。仅凭余某所举证据也不能够证明厉某、杨某有单方解除合伙协议的意思表示和事实存在，不能认定其单方解除合同的事实存在，三方应当按照合伙协议的约定履行各自义务，余某要求厉某、杨某腾空并返还房屋以及赔偿房屋租金损失的请求没有合同依据和法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条之规定，判决：驳回原告余某的诉讼请求。案件受理费80元，由原告余某负担。
上诉人余某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案中被上诉人投入资金无监管，没有列入合伙财产，三方产生争议且无法协商一致，合伙协议无法继续履行。2、被上诉人以锁门行为表明不再继续履行合同，其以家中有事就关闭整个营业场所的抗辩理由不能成立，其行为足以使上诉人认定双方有争议的协议无法履行。3、被上诉人没有按照协议第二条严格履行，其实际投入的装修、广某、设备资金严重低于约定的10万元，属根本性违约。4、被上诉人在主导经营饮食餐饮合伙行为中，没有办理卫生许可证和营业执照，其所进的烟酒不是从正规渠道开具发票所来，致使上诉人投入的财产处于巨大风险之中。5、合伙协议的基础在于信任关系，上诉人从未见过杨某，出面均是杨某银，双方不存在信任关系，合同基础本身存在问题，有一定的欺诈性。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的一审请求。
二被上诉人辩称：1、二审审查应当围绕一审的诉讼请求进行，一审余某的诉讼请求是要求厉某、杨某将房屋返还，并没有提及合同纠纷，因此在三方签订的合作经营协议书没有经过有权部门认定无效或者解除的情况下，二被上诉人占用上诉人的房屋有合同依据。2、被上诉人在履约过程中不存在上诉人所说的违约行为。综上，请求二审法院依法维持原判。
二审期间，上诉人余某提交照片四张，拍摄于2011年5月30日，以证明上诉人没有按照约定投入10万元装修，构成严重违约。二被上诉人质证认为照片太模糊，看不清什么内容，不予认可。
本院认为，上诉人提交的四张照片中两张较模糊，两张系空调照片，因被上诉人对其不予认可，且该照片系物品局部影像，无法认定系涉案房屋内物品，故对该证据不予采信。
被上诉人厉某、杨某在二审期间未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人余某与被上诉人厉某、杨某之间合伙协议无法继续履行的责任是否在被上诉人，被上诉人应否返还上诉人房屋并赔偿房屋租金损失。
本院认为，一、2010年5月16日上诉人与被上诉人三方签订的《合作经营协议书》，系三方真实意思表示，合法有效。三方之间实质为个人合伙关系，基于信任基础而产生，且三方已实际履行，上诉人关于合同具有欺诈性的主张，未提供相关证据证明其主张，本院不予支持。二、上诉人主张被上诉人未按照合同约定投入10万元资金，未办理相关证照，未按照正规渠道购买烟酒，构成根本违约。但上诉人未提供充分的证据证明，且双方未在合伙协议中约定办理证照问题，故对其该项主张本院不予支持。三、双方试营业发生纠纷后，从双方共同协商及被上诉人在二审中陈述看，被上诉人均表示愿意继续履行合同，其锁门及拉走酒水的行为并非解除合同的意思表示。上诉人提供的证据亦不能证明被上诉人有单方解除合伙协议的意思表示。原审判决认定被上诉人无单方解除合伙协议的事实，驳回上诉人要求被上诉人腾空房屋返还并赔偿租金损失的请求并无不当。
综上，上诉人余某的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人余某承担。
本判决为终审判决。
审判长王松
代理审判员沙莎
代理审判员王超
二0一一年八月十日
书记员赵静
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