上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)朱某某，男，X年X月X日生，汉族，出生地江苏省金坛市，初中文化程度，原系江苏省金坛市长江物资公司业务员，住（略）。因本案于1999年12月1日被刑事拘留，2000年1月7日被逮捕。现羁押于上海市黄浦区看守所。
辩护人彭某甲、徐某某，江苏常州金天虹律师事务所律师。
原审被告人彭某乙，男，X年X月X日生，汉族，出生地江苏省金坛市，初中文化程度，个体工商户，住（略）。因本案于1999年12月28日被刑事拘留，2000年2月4日被逮捕。现羁押于上海市黄浦区看守所。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人朱某某、彭某乙犯票据诈骗罪一案，于二○○○年九月二十七日作出(2000)南刑初字第X号刑事判决。原审被告人朱某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员王晓林出庭履行职务，上诉人(原审被告人)朱某某、原审被告人彭某乙及朱某某的辩护人彭某甲、徐某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院判决认定，1999年11月被告人朱某某按被告人彭某乙的授意私刻了“上海市兴隆物资公司”图章，并于同月28日与被告人彭某乙和杨涛(在逃)携带申请人为“上海市兴隆物资公司”的中国工商银行的银行汇票窜至上海。次日上午，三人一同去印制了“上海川沙房屋开发公司上海兴隆物资公司业务经理王民”的名片，之后因彭某乙与被害单位相熟不便出面，由被告人朱某某持刚印制的名片，以“王民”的名义至被害单位常州市第三水泥厂驻沪办事处(以下简称驻沪办)与该办事处副主任张友明洽谈购买水泥事宜，谈妥以每吨235元的价格订购1，000吨水泥，总价值人民币23.5万元，以银行汇票结算。12月1日上午，被告人朱某某持伪造的“中国工商银行银行汇票”(出票金额为人民币26万元)至被害单位付款并提货，后被发现系假汇票而未得逞。被告人朱某某于当日被抓获。
以上事实，有下列证据予以证实，1、被告人朱某某关于被告人彭某乙授意其私刻图章，后其假冒王民与张友明洽谈水泥生意，并用假汇票订购了1，000吨水泥，价值人民币23.5万元的供述；2、被告人彭某乙关于其让朱某某私刻图章，后与朱某某、杨涛一起印制了“王民”的名片，并由朱某某假冒王民用假汇票向被害单位订购了1，000吨水泥，价值人民币23.5万元的供述；3、证人徐某清关于其将倪照方提供的卸水泥的码头和客户名单及电话号码提供给彭某乙的证词；4、证人倪某方关于徐某清曾告诉他彭某乙等用假汇票到上海驻沪办事处骗水泥，并向他要客户名单的证词；5、证人赵某远关于案发后被告人彭某乙逃回原籍，曾告诉赵志远彭某朱某上海用假汇票诈骗驻沪办，朱某某被抓，他自己跑掉了的证词；6、证人蒋某明关于彭某乙从其处抄录常州第三水泥厂银行帐号，并说抄帐号是“准备骗水泥”的证词；7、证人张某明关于被告人朱某某自称“上海川沙房屋开发公司上海兴隆物资公司业务经理王民”与其洽谈订购了1，000吨水泥并谈妥以银行汇票付款的证词；8、证人袁某荣关于1999年12月1日朱某某自称“王民”，将出票金额为人民币26万元的汇票送至驻沪办并要求发货，其至银行验证后得知是假票的证词；9、证人沈某、李洁分别关于除袁登荣于1999年12月1日中午前来验过汇票的真伪外，该分理处在之前三天内，没有接待过其他人持相同汇票来验证的证词；10、上海市公安局鉴定书，证明涉案汇票与票样样本不一致；11、被告人彭某乙所书从徐某清处得到的欲销赃的客户电话号码和卸货码头地点；12、旅客住宿登记单，证明1999年11月28日两名被告人和杨涛抵沪；13、两名被告人和杨涛一同印制的“上海川沙房屋开发公司上海兴隆物资公司业务经理王民”的名片和涉案的假汇票；14、上海市工商行政管理档案，反映登记注册的仅有上海兴隆物资经营部，且该企业已于1999年9月9日起歇业，证明被告人假冒的上海兴隆物资公司系虚构。
原审法院认为，被告人朱某某、彭某乙以非法占有为目的，明知是伪造的汇票而用以进行诈骗活动，数额特别巨大，其行为均已构成票据诈骗罪。鉴于两名被告人系初犯，可酌情从轻处罚，且本案由于被告人意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，未对被害单位造成经济损失，故依法可比照既遂犯减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第(一)项、第二十五条第一款和第二十三条之规定，对被告人朱某某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；对被告人彭某乙犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
原审被告人朱某某上诉否认进行票据诈骗。辩称其不明知汇票是假的，且其与彭某乙怀疑汇票是假的以后，共同到银行检验过，因此其不是故意用假汇票进行诈骗。朱某某的辩护人认为朱某某没有参与彭某乙等人预谋诈骗，主观上没有将1，000吨水泥占为己有的故意，也不可能占为己有。朱某某事先在对汇票产生怀疑时与彭某乙到银行去检验，因客观原因而未成，朱某某的这一辩解得到了彭某乙的印证。所以，朱某某不明知汇票是虚假的。朱某某出于整人的目的，实施了出面谈生意及送汇票的行为，其主观方面不具有犯罪故意，指控朱某某犯罪的证据不足。
原审被告人彭某乙在庭审中辩称不明知是假汇票而使用。
上海市人民检察院第二分院认为一审诉讼程序合法有效，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律、定罪量刑正确。两被告人到案以后曾供述明知是假汇票而蓄意诈骗，被告人朱某某有非法占有的故意，构成票据诈骗罪。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
被告人朱某某1999年12月28日供述当其看到小杨(即杨涛)从夹子里拿出汇票时，发现汇票很不整齐，就明白汇票是假的。彭某乙到案以后及在二审庭审中，均供述为了进行诈骗而与杨涛预谋使用假汇票，朱某某知道汇票是假的。两名被告人的供述互相印证，证实两被告人明知汇票是假的。两被告人现辩称他们怀疑汇票是假的以后到上海某银行进行检验，因故未成。如果该行为成立，说明被告人亦已意识到汇票可能是假的。当怀疑汇票可能是假的时候，两被告人预谋，因彭某乙与被害单位熟悉不能出面，决定由朱某某冒充“上海川沙房屋开发公司上海兴隆物资公司业务经理王民”到被害单位“洽谈”水泥业务时，被告人应当知道汇票是虚假的。证人倪某方、赵志远的证词也证明彭某乙用假汇票进行诈骗。
被告人朱某某在与彭某乙预谋进行票据诈骗时，应当知道自己行为的性质及行为的危害后果，其希望危害结果的发生，并为了实现危害结果而积极实施危害行为，因此，被告人朱某某具有犯罪的故意。据其到案以后的供述，诈骗成功后，其可得5，000元至8，000元的好处费，说明朱某某有非法占有的故意。因此，朱某某在本案中有非法占有的故意。
综上，上诉理由、辩解及辩护意见均不能成立。
本院认为，被告人朱某某、彭某乙以非法占有为目的，经预谋后，使用假汇票、伪造身份、虚构事实进行诈骗，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪，依法应予处罚。原审法院鉴于两被告人系初犯，又因意志以外的原因而未得逞，未对被害单位造成实际经济损失，属犯罪未遂，依法对两名被告人所作的判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长蔡安康
审判员沃春芳
代理审判员逄淑琴
二○○○年十一月二十二日
书记员贾凤英
书记员蒋丽君
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