上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人(原审被告单位)上海宝鼎金属制品有限公司(合资企业)，注册地址上海市宝山区X路X号。
诉讼代表人陈某甲，上海宝鼎金属制品有限公司党支部书记兼工会主席。
辩护人刘某某，上海市泰吉律师事务所律师。
辩护人陈某乙，上海市五星律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)邵某丙，男，X年X月X日生，汉族，出生地江苏省邗江县，中专文化程度，中共上海宝鼎金属制品有限公司支部书记兼副总经理，住（略）。因本案于1999年8月24日被取保候审，同年11月10日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
辩护人邵某丁，上海市发展律师事务所律师。
原审被告人吴某某，男，X年X月X日生，汉族，出生地江西省南昌市，大学文化程度，上海宝鼎金属制品有限公司总经理，住（略）。因本案于1999年8月24日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
原审被告人王某戊，男，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，高中文化程度，上海伟伟实业有限公司法定代表人，住（略）。因本案于1999年12月21日被刑事拘留，同月29日被取保候审。
原审被告人瞿某某，男，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，高中文化程度，上海化纤十二厂工人，住（略）。因本案于1999年12月21日被刑事拘留，同月30日被逮捕，2000年4月28日被取保候审。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告单位上海宝鼎金属制品有限公司(以下简称'宝鼎公司')犯虚开增值税专用发票罪、原审被告人吴某某犯虚开增值税专用发票罪、贪污罪、销售假冒注册商标的商品罪、原审被告人邵某丙犯贪污罪、原审被告人王某戊、瞿某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○○○年八月三十一日作出(2000)宝刑初字第X号刑事判决。原审被告单位宝鼎公司、原审被告人邵某丙不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员徐颖出庭履行职务，上诉人(原审被告单位)宝鼎公司的诉讼代表人陈某甲及其辩护人刘某某、陈某乙、上诉人(原审被告人)邵某丙及其辩护人邵某丁、原审被告人吴某某、王某戊、瞿某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院判决认定，被告人吴某某在担任宝鼎公司总经理期间，利用其负责公司全面工作的职务便利，与公司总经理助理朱荣汀、公司党支部书记兼工会主席陆某喜商定，为解决公司资金困难，让其他单位为本公司虚开增值税专用发票，由吴某某安排朱荣汀具体办理。朱荣汀通过被告人王某戊、瞿某某的介绍，于1998年6月10日、22日、25日先后从上海聚沅贸易有限公司为宝鼎公司虚开增值税专用发票3张，价税合计人民币289，084.4元；1998年6月10日从上海琳琅工贸有限公司为其公司虚开增值税专用发票1张，价税合计人民币95，495.6元(上述合计价税人民币384，580元)。尔后，吴某某授意朱荣汀让公司仓库保管员范某华根据上述4张的发票内容虚开入库的生产原料、配件、验货报告及出库单。宝鼎公司根据上述发票、入库的验货报告、出库单于1998年6月先后开具4张支票，金额合计人民币384，580元，并由公司申报抵扣税款人民币55，879.15元。嗣后，由朱荣汀通过被告人王某戊、瞿某某分别从上海俊龙实业有限公司、上海创一实业有限公司、上海伟伟实业有限公司套取现金人民币360，000余元，其中人民币80，000余元用于支付公司临时工工资等费用，人民币79，000元支付给其他公司的佣金，余下人民币200，000余元分别交陆某喜和邵某丙入公司小金库。上述事实除被告人吴某某当庭供述和在检察机关供述外，还有同案人朱荣汀的供述，朱的供述与被告人吴某某的供述相一致，证实了与陆某喜共同商量后，通过被告人王某戊、瞿某某从其他公司为宝鼎公司虚开增值税专用发票4张，价税合计人民币384，580元，并由公司申报抵扣税款人民币55，879.15元及让仓库保管员范某华虚开入库验货报告及出库单，并先后用支票从其他公司套取现金人民币360，000余元用于公司支付佣金、临时工工资及入公司小金库经过的事实；被告人王某戊、瞿某某关于朱荣汀让他们帮忙介绍上海聚沅贸易有限公司、上海琳琅工贸有限公司为宝鼎公司虚开增值税专用发票4张，价税合计人民币384，580元以及帮朱荣汀用支票从其他公司套取现金人民币360，000余元的经过所作的供述；证人陆某某证言证实1998年6月与吴某某、朱荣汀商量到其他公司虚开增值税专用发票套取现金用于公司业务及嗣后吴某某告知其套出部分现金交吕某燕用于发放临时工工资，又将人民币99，000余元交其入公司小金库帐的事实；证人吕某某证言证实1998年6月某日吴某某或朱荣汀交给她人民币80，000元用于发放公司临时工工资的事实；证人范某某证言证实1998年5月至6月间，朱荣汀先后让他虚开4张入库验货报告和出库单的事实；证人孙某己证言证实吴某某告知他虚开增值税专用发票是为了公司的利益，所以他只好按照吴某某的意见同意范某华虚开入库验货报告和出库单，并将虚开的增值税专用发票入公司财务帐的事实；证人陈某庚证言证实将虚开增值税专用发票入公司财务帐，并由公司申报抵扣税款的事实；宝鼎公司财务转帐凭证、虚开的增值税专用发票、虚开入库的验货报告、出库单和公司付款的付出凭证、银行付款申请单、明细分类帐及支票、支票背书等书证证明1998年6月10日至6月25日间宝鼎公司从他人处先后虚开增值税专用发票4张，价税合计人民币384，580元和宝鼎公司开给上海聚沅贸易有限公司支票4张，金额人民币289，084.4元，开给上海琳琅工贸有限公司支票2张，金额人民币95，495.6元及先后从上海俊龙实业有限公司、上海创一实业有限公司、上海伟伟实业有限公司套取现金的事实；宝鼎公司增值税专用发票申报表及使用发票汇总清单(抵扣联)等书证证明宝鼎公司申报抵扣税款人民币55，879.15元的事实；宝鼎公司佣金支付管理办法及支付佣金报告和佣金台帐等书证证明公司支付佣金的情况和套取现金入小金库的情况；宝鼎公司的营业执照、批准证书及吴某某和朱荣汀的主体身份证明、干部任免呈报表、公司章程等书证证明宝鼎公司成立的时间、注册地址、企业类别及吴某某于1997年3月被上海宝钢冶金建设公司第三工程公司任命为宝鼎公司总经理助理、1998年3月被任命为总经理，朱荣汀被任命为总经理助理，主要职责范某是领导公司的日常生产，技术和经营管理等工作、系国家工作人员等证据予以证实。
被告人吴某某、邵某丙在分别担任宝鼎公司总经理、党支部书记兼副总经理期间，伙同朱荣汀共同利用负责公司生产经营等职务便利，于1999年3月某日，由吴某某和朱荣汀商量用虚开增值税专用发票套取现金进行私分，侵吞公款。同月24日，吴某某和朱荣汀通过火某杰介绍从上海越昌实业公司虚开增值税专用发票2张，价税合计人民币117，566元，并由公司申报抵扣税款人民币17，082.24元，后宝鼎公司开出1张面额为人民币117，566元的本票，通过火某杰从上海越昌实业公司赵某处套取现金人民币109，500元，交给邵某丙入公司小金库。同年6月，吴某某、邵某丙和朱荣汀经商量后将该人民币109，500元私分侵吞，其中吴某某分得人民币40，000元，邵某丙和朱荣汀各分得人民币34，750元。上述事实除被告人吴某某、邵某丙当庭供述和在检察机关的供述外还有同案人朱荣汀的供述，与被告人吴某某、邵某丙的供述相一致，证明采用虚开增值税专用发票套取现金的手法予以侵吞公款的事实；证人火某某证言证明朱荣汀让他帮忙通过赵某虚开增值税专用发票2张，价税合计人民币117，566元，尔后朱荣汀将宝鼎公司开出的一张面额为人民币117，566元本票，交他通过赵某套取现金人民币100，000余元的事实；证人赵某某证言证实了火某杰让他为宝鼎公司虚开增值税专用发票2张，价税合计人民币117，566元，并提供一张该公司开出的面额为人民币117，566元的本票，让他帮忙套出现金的事实；证人范某某证言证实在1999年3月间，朱荣汀先后让他虚开2张入库验货报告和出库单的事实；证人孙某辛证言证实他在担任公司会计期间于1999年3月，通过上海越昌实业公司虚开增值税专用发票2张、价税合计人民币117，566元入公司帐并由公司申报抵扣税款人民币17，082.24元及在1999年6月30日应朱荣汀要求，分几次从上海越昌实业公司套回现金人民币100，000余元全部交给吴某某，由吴、朱、邵某人朋分的事实；宝鼎公司财务转帐凭证、虚开的增值税专用发票、虚开入库的验货报告、出库单和公司付款的付出凭证、本票等书证证实在1999年3月24日从上海越昌实业公司虚开增值税专用发票2张，价税合计人民币117，566元和宝鼎公司开出本票1张、金额为人民币117，566元的事实；朱荣汀将套出的现金人民币109，500元分三次交给邵某丙所作的记录及邵某丙收到109，500元后所作的佣金台帐等证据予以证实。
被告人吴某某、邵某丙与朱荣汀结伙，利用职务便利，于1999年3月13日，采用销售边角料货款不入帐的手法，侵吞公款人民币4，117元。后吴某某购买西服一套(价值人民币1，887元)，邵某丙和朱荣汀各购买西服一套(二套合计价值人民币3，230元)。同年4月3日，吴某某、邵某丙与朱荣汀结伙，采用上述同样手法，侵吞公款人民币3，328.3元用于在高级宾馆享乐挥霍。上述事实除被告人吴某某、邵某丙当庭供述和在检察机关供述外，还有同案人朱荣汀的供述，朱的供述与被告人吴某某、邵某丙的供述相一致，证明了共同侵吞边角料货款用于购买西服及到高级宾馆享乐挥霍的事实；证人李某某的证言证明在杭州由吴某某提出为大家购买西服及事后吴某某、邵某丙、朱荣汀各购买一套西服的事实；购买西服的发票证明在1999年3月13日为吴某某购买西服一套，价值人民币1，887元，邵某丙、朱荣汀各购买西服一套，每套西服价值人民币1，615元的事实；未入帐的销售边角料过秤签证单6张及上海新锦江大酒店股份有限公司发票联等证据予以证实。
被告人吴某某还于1999年2月，伙同朱荣汀利用职务便利，采用假发票报销的手法，侵吞公款人民币3，200元。嗣后，被告人吴某某和朱荣汀各分得人民币1，600元。上述事实除被告人吴某某当庭供述和在检察机关的供述外，还有同案人朱荣汀的供述；证人王某壬证言和吴某某、朱荣汀将手机发票到财务报销的凭证及发票等证据予以证实。
被告人吴某某于1997年9月至1998年4月间，明知浙江省宁波市鄞县沪甬金属机械配件厂在假冒宝鼎公司'天鼎'牌注册商标的情况下，利用其负责该公司销售的职务便利，将鄞县沪甬机械配件厂提供的20，000余只假冒'天鼎'牌不粘锅予以收购，其中规格为10.5寸不粘锅以每只人民币19元收购；规格为12寸不粘锅以每只人民币22.6元收购。尔后，吴某某在每只不粘锅上加价分别销售给郑州百货文化批发站、济宁百货总公司等单位，同时，被告人吴某某分别在工商银行、交通银行开设其私人帐户，将销售款人民币420，000余元汇入其私人帐户并从中牟利。上述事实有被告人吴某某在检察机关所作的供述，证明其于1997年7、8月开始利用负责宝鼎公司销售渠道，将宁波鄞县沪甬金属机械配件厂提供的15，000只至20，000只不粘锅以人民币19元1只至22.6元1只不等的价格收进，以每只人民币26元至30元不等的价格分别销售给郑州百货文化批发站、济宁百货总公司等单位，销售金额约人民币400，000余元进入其私人帐户，在销售中使用的是'天鼎'牌商标的事实；证人王某癸证言证明他与吴某某商量后，将宁波鄞县沪甬金属机械配件厂生产的不粘锅以每只人民币19元至22.6元的不等价格销售给吴某某20，000余只，销售金额约为人民币400，000余元，尔后吴某某使用'天鼎'牌商标将不粘锅销售给客户的事实；证人陈某某证言证明吴某某销售给其的不粘锅一直认为是宝鼎公司的，而且是'天鼎'牌商标，在1997年至1998年中，吴某某让他将货款直接汇到工商银行吴某某开设的私人帐户上，他先后将货款人民币200，000余元汇入上述帐户的事实；证人田某某证言证明沈阳市轻工大厦批发部从1995年至1999年7月与宝鼎公司有销售'天鼎'牌不粘锅的业务，在每次销售中，吴某某没有向他讲过这不粘锅不是宝鼎公司的，吴某某还要求他将货款汇入交通银行吴某某私人帐户上的事实；交通银行上海分行宝山支行提供吴某某活期存折明细情况和陈某通过中国工商银行上海分行宝山支行用汇票汇给吴某某货款的电汇凭证等书证；浙江省宁波市鄞县沪甬金属机械配件厂出具的销售给吴某某不粘锅款和明细帐、进帐单及分别开具给郑州百货文化批发站、大连百货批发公司、洛阳鸿城百文总公司、济宁百货总公司等单位的增值税专用发票等书证证明吴某某销售不粘锅的数量和销售金额及货款的去向；宝鼎公司出具的商标注册证、'天鼎'牌的商标标识、照片和上海市公安局出具的鉴定书及上海市日用五金产品质量监督检验站出具的检验报告等书证证明吴某某销售假冒注册商标的商品的事实。
1999年6月30日被告人吴某某、邵某丙先后向宝冶三公司纪委主动交代贪污和虚开增值税专用发票犯罪事实。吴某某在侦查羁押期间有检举揭发他人犯罪行为，并经查证属实。上述事实有被告人吴某某、邵某丙的供述笔录；上海宝钢冶金建设公司第三工程公司出具的有关被告人吴某某、邵某丙自首情况的说明以及上海市宝山区人民检察院对犯罪嫌疑人的立案决定书及被告人吴某某的检举笔录等证据予以证实。
检察机关在侦查被告人吴某某等人虚开增值税专用发票犯罪一案中，于1999年10月10日、13日分别找被告人王某戊、瞿某某谈话，被告人王某戊、瞿某某均以证人的某份向检察机关如实交代了伙同吴某某等人虚开增值税专用发票的犯罪事实，嗣后，检察机关对王某戊、瞿某某未采取任何强制措施。同年12月21日，王某戊、瞿某某在接到检察机关电话通知后，准时来到宝山区人民检察院接受询问。以上事实有被告人王某戊、瞿某某作为证人在某察机关所作的笔录及1999年12月21日的供述笔录；上海市宝山区人民检察院出具的工作记录等证据予以证实。
据此，上海市宝山区人民法院认为，被告单位宝鼎公司及直接责任者被告人吴某某故意违反税收法规，让他人虚开增值税专用发票，价税合计为人民币502，146元，并骗取国家税款人民币72，961.39元，属情节严重；被告人王某戊、瞿某某介绍他人虚开增值税专用发票价税合计人民币384，580元，并对宝鼎公司申报抵扣的税款人民币55，879.15元负有责任，亦属情节严重，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人吴某某、邵某丙作为国家工作人员，与他人结伙，共同利用职务便利侵吞公司公款，其中吴某某参与侵吞公款人民币128，271.3元，邵某丙参与侵吞公款人民币125，011.3元，其行为均构成贪污罪。被告人吴某某明知系假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额达人民币420，000余元，数额巨大，其行为又构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人吴某某犯数罪，应依法数罪并罚。鉴于被告单位宝鼎公司主管人员吴某某自首，依法可对被告单位从轻处罚；被告人吴某某在共同贪污犯罪中系主犯，但鉴于其有自首和立功情节，以及案发后家属积极为其退赃，依法可减轻对其所犯贪污罪、虚开增值税专用发票罪的处罚；被告人王某戊、瞿某某的行为符合自首的条件，可认定有自首情节，依法可减轻处罚；被告人邵某丙在共同贪污犯罪中系从犯，且有自首和积极退赃情节，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第四款，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第一项，第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条、第六十八条第一款，第七十二条、第六十四条之规定，对被告单位上海宝鼎金属制品有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币六万元；对被告人吴某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；对被告人邵某丙犯贪污罪，判处有期徒刑三年；对被告人王某戊犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；对被告人瞿某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；在案赃款人民币一万一千五百四十八元八角依法发还上海宝鼎金属制品有限公司。
被告单位宝鼎公司上诉提出，宝鼎公司没有虚开增值税专用发票的行为，单位的决策机构董事会并不知道虚开增值税专用发票，而是吴某某等人借公司名义自己虚开，应由吴某某等个人承担法律责任，单位不构成犯罪。辩护人认为，原判认定单位犯罪的事实不清，宝鼎公司的决策机构系董事会，吴某某等人是为私分公款而虚开增值税专用发票，尽管吴某人系公司管理人员，但其出于私利的行为并不能代表单位行为，个人目的不能视作单位意志，且吴某某等人将套取的现金用于支付临时工工资并无充分证据，故宝鼎公司不构成虚开增值税专用发票罪。另外，宝鼎公司因申报抵扣而被税务机关收缴抵扣的税款，并处等额罚金，行政处罚与刑事处罚并存于法无据。
邵某丙上诉提出，在共同犯罪中系从犯，且有自首法定可从轻或减轻情节，并能退出赃款，原判量刑仍显过重。辩护人也提出相同意见，并认为邵某丙犯罪主观恶性较轻，要求对他宣告缓刑。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定被告单位宝鼎公司、被告人吴某某、王某戊、瞿某某虚开增值税专用发票犯罪、被告人吴某某、邵某丙贪污犯罪、被告人吴某某销售假冒注册商标的商品犯罪的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。被告人吴某某等人以宝鼎公司的名义虚开增值税专用发票，套取现金后也用于公司开支，应认定宝鼎公司已构成单位犯罪。原判已对被告人邵某丙作减轻刑罚，故定罪量刑均无不当，且侦查、起诉、一审程序合法，上诉理由及辩护人意见均不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
原审被告人吴某某及朱荣汀、陆某喜均由上海宝钢冶金建设公司第三工程公司(国有公司)委派至宝鼎公司分别担任总经理、总经理助理和公司党支部书记兼工会主席，具有管理公司的日常经营活动和行政管理工作的职责，均是公司的领导人员，在对公司的日常经营管理起实际的负责作用，他们之间商量并作出决定的行为对外可代表公司的行为，并视作单位意志的体现。根据宝鼎公司的章程，其决策机构虽为董事会，但在公司日常的经营中，仍由以吴某某为主的行政领导班子负责并决定。吴某某等人以宝鼎公司的名义从他人处虚开增值税专用发票，并由公司申报抵扣税款，套取的现金根据吴某某等人的供述和有关证人证某证明系用于支付佣金、临时工工资等，其余均放入小金库，从上述客观事实可以看出，吴某某等人是以单位名义实施虚开增值税专用发票犯罪，之后套取的现金也用于单位的支出，余款放入单位小金库，现无证据能证明在此节犯罪事实中吴某某等人有侵吞公款的行为，吴某某等人的行为已构成虚开增值税专用发票犯罪，但他们在实施犯罪中所使用的名义、采取的手法及套现的用途，也印证他们所在的单位宝鼎公司已具有刑法中规定的构成单位犯罪所要具备的要件，对宝鼎公司应认定为已实施单位犯罪，依法应予刑事制裁。宝鼎公司因申报抵扣税款已构成犯罪，依法应承担相应的刑事责任，行政处罚并不等同于刑事制裁；但依据有关法律规定，法院判处罚金时，行政机关已经先给予被告人罚款的，应当折抵相应罚金。故宝鼎公司的上诉理由及其辩护人意见均不能成立。
上诉人(原审被告人)邵某丙伙同吴某某等人参与侵吞公款人民币12万余元，依法应处十年以上有期徒刑；原审法院鉴于他有自首和在共同犯罪中系从犯等法定从轻、减轻情节，并能积极退赃，认罪态度较好，对邵某丙减轻刑罚判刑三年，减轻幅度已较大，充分体现罪刑相适应原则，邵某丙认为原判量刑仍过重及其辩护人要求二审对邵某告缓刑缺乏充足的理由和事实依据，上诉理由和辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人(原审被告单位)上海宝鼎金属制品有限公司及其直接责任人员原审被告人吴某某让他人为宝鼎公司虚开增值税专用发票，情节严重；原审被告人王某戊、瞿某某介绍他人为宝鼎公司虚开增值税专用发票，情节严重，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人(原审被告人)邵某丙作为国家工作人员，与原审被告人吴某某等人结伙，利用职务便利共同侵吞公款，其行为均已构成贪污罪。原审被告人吴某某明知假冒注册商标的商品仍予以销售谋取非法利益，销售数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。对上述人员均应依法惩处。对原审被告人吴某某应数罪并罚。鉴于原审被告人吴某某有自首情节和立功表现，以及在案发后其家属能积极退赃，虽其在共同贪污犯罪中系主犯，但仍可对其所犯贪污罪、虚开增值税专用发票罪减轻处罚。原审被告人吴某某又系被告单位宝鼎公司的主管人员，吴某首的行为可认定被告单位也系自首，对被告单位宝鼎公司可从轻处罚。上诉人(原审被告人)邵某丙在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，又有自首情节，能积极退赃，依法可减轻处罚。原审被告人王某戊、瞿某某有自首情节，依法可减轻处罚。原判定罪量刑均符合法律规定，并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确，应予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下:
驳回上诉人上海宝鼎金属制品有限公司、邵某丙的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长沃春芳
代理审判员逄淑琴
代理审判员王某晔
二○○○年十一月十日
书记员管勤莺
书记员蒋丽君
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