重庆市第某中级人民法院
刑事裁定书
（2011）渝一中法刑终字第x号
原公诉机关重庆市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余XX，男，19XX年X月X日出生于重庆市X区,汉族，小学文化，农民，住重庆市X组。因犯盗窃罪，于2002年9月3日被判处有期徒刑三年；因犯故意伤害罪，于2006年5月15日被判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪，于2009年3月24日被判处有期徒刑二年，2010年11月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于20XX年X月X日被刑事拘留，同月X日被逮捕。现羁押于重庆市X区看守所。
原审被告人冯X，男，19XX年X月X日出生于重庆市X区，汉族，高中文化，无业，住重庆市X区XX路X巷X号X单元X-X。因犯持有假币罪，于2008年9月2日被判处有期徒刑二年，2010年5月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于20XX年X月X日被刑事拘留，同月X日被逮捕。现羁押于重庆市X区看守所。
重庆市X区人民法院审理重庆市X区人民检察院指控原审被告人余XX、冯X犯贩卖毒品罪一案，于2011年7月27日作出（2011）渝北法刑初字第X号刑事判决。原审被告人余XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年10月28日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第某分院指派检察员王立、代理检察员刘爽出庭履行职务。上诉人余XX及原审被告人冯X到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年3月11日下午，被告人余XX在重庆市X区XX街X号X单元X-X的家中，以300元的价格将一包净重为0.37克的毒品贩卖给被告人冯X。冯X将所购毒品分为两小包，在重庆市X区X街“圣玛歌城”外公路处，以200元的价格将其中一包净重为0.2克的毒品贩卖给唐某。交易完毕后，公安机关将被告人冯X、余XX抓获，从余XX处查获净重为4.28克的毒品二十包，从冯X处查获净重为0.17克的毒品一包。经检验，所查获和交易的毒品中均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有经原审庭审质证并予以确认的下列证据证实：被告人余XX、冯X的供述，证人唐某、张某X、梅XX的证言，接警案件登记表，立案决定书，到案经过，常住人口信息表，提取笔录，扣押物品清单，毒品称重记录，辨认笔录及照片，刑事判决书及释放证明，毒品检验报告。
原审法院认为，被告人余XX、冯X将毒品贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。余XX、冯X均系累犯，依法应从重处罚。鉴于二被告人到案后如实供述其罪行，在审理中自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某、第某十五条第某款、第某十七条第某款、第某十二条、第某十三条、第某十四条之规定，判决：一、被告人余XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金2000元；二、被告人冯X犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元；三、对涉案毒品4.65克予以没收。
上诉人余XX提出，其送给冯X0.37克冰毒，没有贩卖行为；公安机关引诱冯X贩卖毒品；公安机关查获的4.28克冰毒不是自己的，公安民警的证言不应采信；原判量刑过重。
出庭履行职务的检察人员认为，本案事实清楚，证据确实充分，上诉人余XX及原审被告人冯X的行为均已构成贩卖毒品罪。余XX以300元的价格将0.37克冰毒贩卖给冯X的事实，有上诉人余XX及原审被告人冯X的供述，证人唐某某人的证言证实，证据充分；余XX系累犯，应依法从重处罚；原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2011年3月11日下午，原审被告人冯X在接到吸毒人员唐某求购冰毒的电话后，来到重庆市X区XX街X号X单元X-X上诉人余XX的家中，以300元的价格从余XX处购得冰毒一包。随后，冯X将所购冰毒分装为两小包，到重庆市X区X街“圣马歌城”外，将其中一包以200元的价格贩卖给唐某。交易完毕后，余XX、冯X被公安机关抓获。从唐某处查获其购得的冰毒0.2克，从余XX处查获冰毒4.28克，从冯X处查获冰毒0.17克，经检验，查获的毒品中均检出甲基苯丙胺。
上述事实的证据与原审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人余XX贩卖甲基苯丙胺类毒品4.65克，原审被告人冯X贩卖甲基苯丙胺类毒品0.37克的行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。余XX供述其以300元的价格贩卖冰毒给冯X的事实与冯X的供述能够相互印证，其是否当场收取毒资不影响对其贩卖毒品行为的定性，故余XX辩称0.37克毒品是送给冯X的，没有收取毒资，未贩卖毒品的上诉理由与查明的事实不符，不能成立。吸毒人员在电话联系冯X购买毒品后，双方一拍即合，冯X具有贩卖毒品的故意，故余XX提出公安机关引诱冯X贩卖毒品的上诉理由不能成立。余XX提出公安民警的证言不应采信的意见无法律依据，不能成立。其被查获的4.28克冰毒系余XX所有的事实，有余XX的供述以及证人张某乙、梅某某的证言证实，足以认定。原判决依照余XX的犯罪事实、量刑情节，在法定幅度以内确定刑罚，量刑适当，上诉人余XX提出原判量刑过重的上诉理由不能成立。对出庭履行职务的检察员的意见予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长钱维亚
代理审判员胡东平
代理审判员陈小川
二○一一年十一月三日
书记员郜志龙
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