海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
(2004)三亚民一终字第X号
上诉人(原审被告、原审反诉原告)三亚市三亚港集团公司，住所地：三亚市X路。
法定代表人周某某，该公司总经理。
委托代理人陈某某，三亚港务局职员。
委托代理人林青，海南海地律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、原审反诉被告)三亚三和房地产开发公司，住所地：三亚市X路。
法定代表人杜某某，该公司经理。
委托代理人邢浩波，海南晋天元律师事务所律师。
上诉人三亚市三亚港集团公司因与被上诉人三亚三和房地产开发公司合作开发房地产合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2003)城民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈某某、林青，被上诉人的委托代理人邢浩波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1995年12月5日，三亚市三亚港集团公司(下称集团公司)与三亚三和房地产开发公司(下称三和公司)签订一份《合作开发＂金港大厦＂合同书》，约定甲方(集团公司)提供三亚市X路甲方土地（略），乙方(三和公司)出资在该地上建一栋总建筑面积（略）的＂金港大厦＂，双方按6．5：3．5比例分成；合作期限50年，合作期满，该地块上的附着物及大厦的配套设备全部归甲方所有；在施工中，甲、乙双方的楼房可分阶段进行；乙方于1996年1月20日前汇入100万元工程进度、质量保证金到甲方指定帐户；若因乙方原因造成工程不能按期完成，每逾期一天罚款1000元等。1996年2月15日，集团公司和三和公司签订了《补充合同》，约定双方在上述合同书的基础上补充：由甲方多提供（略）土地，乙方出资在该地块上建筑大楼，其中靠北面的一栋为甲方拆迁安置楼，安置楼北面一至五层五套由乙方使用，其余四十套交甲方使用。安置楼总建筑面积（略），施工期为十二个月。甲、乙双方分配所得的房产在联合开发的五十年内各自拥有所得房产的所有权。上述两份合同签订后，双方就着手进行报建和拆迁安置。同年6月17日，三和公司向集团公司支付了联营押金150万元、拆迁费15万元。同年12月10日，集团公司和三和公司签订了《＂金港大厦＂建设用地交接协议书》，约定集团公司于1996年12月10日将建设用地面积约（略），移交乙方，乙方于同日接收；建设用地上有房屋四栋，即海港旅店、原客运站，第1、X栋宿舍，若乙方需拆除宿舍楼必须按原合同规定妥善安排甲方职工的住宿方可进行。同一天，集团公司就将海港旅店、客运站交三和公司经营。三和公司拆除了第一栋宿舍楼，并在三亚市X路租房安置集团公司五户职工支付搬迁费6000元，第二栋宿舍楼实际没有交付三和公司，目前仍由集团公司职工居住。集团公司拆除了在合作土地上的九间铺面、伙房、老干部活动室、医疗所、医疗洗衣房。＂金港大厦＂建设过程中，集团公司和三和公司于1998年10月20日签订了一份《补充合同》，约定了三和公司不能按期完工的违约责任。因三和公司未在规定的时间内交房，集团公司先后于1999年2月15日、5月31日、9月7日书面通知三和公司，三和公司于1999年12月22日将＂金港大厦＂交付集团公司，＂金港大厦＂一直由集团公司管理使用。三和公司在建设＂金港大厦＂的同时，于1997年在双方合作的土地上兴建一栋别墅，该别墅没有报建，建成后一直由三和公司管理使用。诉讼过程中，本院委托海南省价格认证中心对相关事项的价值、收益进行鉴定。海南省价格认证中心作出的琼价证评字[2003]第X号《报告书》结论为三和公司在集团公司的土地上兴建的一栋别墅现有价值(不包含土地使用权)为（略）元；琼价证评字[2003]第X号《报告书》结论为＂金港大厦＂造价为（略）．34元、办公楼收尾工程为（略）．48元、办公楼水电安装造价为（略）．26元、别墅造价为（略）．68元；琼价证评字[（略）第X号《报告书》及其补充报告结论为海港旅店、客运站自1996年12月10日至2004年2月29日止的经营收益为（略）元、第一栋宿舍楼被拆除的经济损失价值为（略）元、第一幢宿舍楼自1996年12月10日至2004年2月29日止的经营收益为（略）元；琼价证评字[2003]第X号《报告书》及其补充报告结论为＂金港大厦＂自1999年12月1日至2004年2月29日止的经营收益为（略）元，被拆除的伙房、老干部活动室、医疗所、医疗洗衣房的价值为（略）元，被拆除的伙房、老干部活动室、医疗所、医疗洗衣房自1996年12月10日至2004年2月29日止的经营收益为（略）元；琼价证评字[2003]X号《报告书》及其补充报告结论为被拆除的九间铺面自1996年12月10日至2004年2月29日止的经营收益为（略）元；琼价证评字[2004]X号《报告书》结论为九间铺面被拆除的经济损失为（略）元。诉讼过程中，三和公司要求集团公司依据鉴定结论折价补偿人民币（略）元及赔偿利息损失。
原审法院认为，集团公司以土地使用权作为条件与三和公司联建房屋，视为土地使用权转让的行为。集团公司用于与三和公司联建房屋的土地属于以划拨方式取得的土地使用权，依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定，集团公司以划拨土地与三和公司联建房屋未经人民政府审批并办理土地出让手续，所签订的《合作开发＂金港大厦＂合同书》及其《补充合同》无效，集团公司和三和公司应相互返还依该无效行为取得的财产并按实际过错分配责任。依双方合同规定，集团公司负责提供建设用地，但因集团公司没有办理土地出让手续，对合同无效应承担主要过错责任。三和公司在集团公司未办理土地出让手续的情况下投资兴建房屋，致使集团公司在联建土地上的房产被拆除，也应承担相应过错责任。三和公司依据无效合同在集团公司使用的土地上兴建的＂金港大厦＂应归集团公司所有，由集团公司折价补偿三和公司。海南省价格认证中心琼价证评字[2003]第X号《报告书》合法，据此认定＂金港大厦＂工程造价为（略）．08元(含水电安装)，由集团公司补偿三和公司。该（略）．08元所产生的利息(1999年12月22日三和公司将＂金港大厦＂交集团公司使用之次日起截止2004年2月29日)（略）．6元属于因无效合同所造成的损失，应由负主要责任的集团公司赔偿三和公司其中的70％为（略）．42元。三和公司在集团公司使用的土地上兴建的一栋别墅不属双方合同约定拟建中的房产，该房产是否属违章建筑应由城市规划行政主管部门来认定，因土地和房产的不可分性，三和公司在退还集团公司土地的同时该别墅应一并归集团公司所有，由集团公司折价补偿三和公司。该栋别墅的造价为（略）．68元由集团公司补偿三和公司。合同签订后，集团公司就将海港旅店、客运站交三和公司经营，三和公司经营海港旅店、客运站所得属于依无效合同取得的财产，故三和公司在返还集团公司海港旅店、客运站时应将经营所得返还集团公司。根据海南省价格认证中心作出的琼价证评字[2003]第X号《报告书》及其补充报告，海港旅店、客运站自1996年12月10日至2004年2月29日止的经营收益为（略）元，由三和公司返还集团公司。根据海南省价格认证中心作出的[2003]第X号、第X号及[2004]第X号《报告书》，集团公司被拆除的第一幢宿舍楼、伙房、老干部活动室、医疗所、医疗洗衣房、九间铺面经济损失价值合计为（略）元，由负次要责任的三和公司赔偿集团公司其中的30％损失为（略）．8元。双方合作过程中，三和公司向集团公司支付了拆迁费15万元、搬迁费6000元，合计（略）元，属于因无效合同造成的经济损失，由负主要责任的集团公司赔偿三和公司其中的70％损失为（略）元。双方在合作过程中，三和公司向集团公司支付的联营押金等其他费用，因三和公司未提供上述款项的凭据，在此不作处理。无效合同的处理以恢复原状为原则，赔偿以实际已发生的损失为限，不赔偿期待利益，三和公司要求集团公司返还＂金港大厦＂的经营收益，集团公司要求三和公司赔偿第一栋宿舍楼、伙房、老干部活动室、医疗所、医疗洗衣房及九间铺面的经营损失于法无据，本院概不采纳。综上，集团公司应补偿和赔偿三和公司经济损失合计为（略）．18元；三和公司应返还和赔偿集团公司经济损失合计为（略）．8元，两项相抵，集团公司应再补偿、赔偿三和公司（略）．38元。原判根据以上事实和理由，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九第一款，《中华人民共和国民法通则》第五十八第一款第(五)项、第二款，第六十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：一、三亚市三亚港集团公司与三亚三和房地产开发公司签订的《合作开发＂金港大厦＂合同书》及其《补充合同》无效；二、三亚三和房地产开发公司应于本判决生效之日起二十日内将海港旅店、原客运站楼返还三亚市三亚港集团公司，将位于三亚港务局办公楼东北侧的一栋别墅交三亚市三亚港集团公司所有；三、三亚市三亚港集团公司应于本判决生效之日起二十日内一次性补偿、赔偿三亚三和房地产开发公司经济损失（略）．38元。逾期付款，则加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回三亚市三亚港集团公司的其他反诉请求。案件受理费（略）元，由三和公司负担7770元，由集团公司负担（略）元；反诉费（略）元，由集团公司负担（略）元，由三和公司负担（略）元；财产保全费（略）元，由三和公司负担4350元，由集团公司负担（略）元；鉴定费（略）元，由三和公司负担（略）元，由集团公司负担（略）元。
集团公司不服原审判决上诉称：一、一审判决我公司与三和公司签订的《合作开发＂金港大厦＂合同书》及其《补充合同》无效是错误的。因为1、合同双方约定的联营方式不是土地使用权转让，实质是房地产出租，因而不需要办理土地使用权转让审批手续。2、即使双方的联营方式涉及土地使用权转让，由于联营是分阶段进行的，已经完成的阶段不涉及土地使用权转让，而涉及到转让给被上诉人的部分尚未进入申报审批阶段，也没有发生违法占地施工行为，因而不能认定合同无效和违法行为的存在。二、即便认为因未办理土地使用权变更手续导致合同无效，也应当由被上诉人承担主要过错责任。三、一审判决对被上诉人违章自建的别墅及＂金港大厦＂的处理明显不当，对上诉人不公。四、上诉人被拆除的房屋的收益，评估机构已经作出了评估，一审判决被上诉人不给予任何赔偿是错误的。五、一审认定办公楼的水电安装造价为（略）．26元，显然过高，上诉人不予认可。综上所述，一审判决适用法律不当，判决不公，请求二审法院依法改判或发回重审。
三和公司辩称：一、一审法院认定上诉人与答辩人签订的《合作开发＂金港大厦＂合同书》及《补充合同》无效是完全正确的。根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第四十条的规定，上诉人提供划拨土地与我公司联营建房，应视为转让土地使用权的行为。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条第1款的规定，上述两份合同违反了国家法律的强制性规定，依照《合同法》第52条第(5)项的规定，应认定为无效合同。二、原审判决认定上诉人对《合作开发＂金港大厦＂合同书》及《补充合同》无效承担主要过错责任正确。因为依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条第1款规定的精神，转让划拨土地使用权的，转让方应报有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府准予转让的，方由受让方办理土地使用权出让手续。本案中上诉人在未经三亚市人民政府批准的情况下，擅自将划拨土地使用权与答辩人联营建房。上诉人对此有严重错误，应当承担本案两份合同无效的主要过错责任。三、无效合同的处理原则之一是返还财产。在财产不能返还的情况下进行折价补偿。这里面的折价就本案而言是指答辩人在＂金港大厦＂及别墅的实际投入，即工程造价。原审法院根据土地和房屋的不可分性，判决＂金港大厦＂及别墅归上诉人所有，由上诉人折价补偿给答辩人是合情合理合法的。四、上诉人被拆除的第一栋宿舍楼、伙房、老干部活动房、医疗所、医疗洗衣房及9间铺面的经营收益属于期待利益，不属于赔偿范畴。原判不予支持是完全正确的。五、＂金港大厦＂水电安装部分的造价是由海南省价格认证中心依照水电安装部分的施工材料作出的客观、公正的鉴定结论。上诉人认为水电安装部分造价过高没有事实根据。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人的上诉理由和请求无理，恳请二审法院易依法驳回其上诉，维持原判。
经审理查明：一审法院查明的事实属实。
本院认为：集团公司与三和公司签订合作合同，从形式上看，是集团公司出地，三和公司出资，双方合作兴建＂金港大厦＂、拆迁安置楼等建筑，但按照《划拨土地使用权管理暂行办法》第四十条的规定，应视为土地使用权转让行为。以划拨土地使用权作为合作条件与他人合作建房，应当符合法律规定的条件。集团公司提供的合作用地属于行政划拨地，未经政府主管部门批准用于与他人合作建房，未补办土地使用权出让手续，不具备土地使用权转让的实质要件。尽管双方签订的合作合同，意思表示真实，而且已经开始履行，但由于该合同违反《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，在诉讼期间又不能补办有关批准手续和土地出让手续，因此应认定为无效。根据该第四十四条、第四十五条的规定，即便双方的关系实质上是上诉人主张的房地产出租，双方签订的合作合同也同样无效。且合同无效是自始无效，当然无效，双方合作建房在具体操作上存在的阶段性并不能改变其内容的违法性。因此，集团公司关于合同有效的理由均不能成立。由于集团公司提供的土地不具备土地转让和房地产开发经营条件，对造成合作合同无效应承担主要过错责任；三和公司在签订合作合同时对土地的来源和用途，未尽到其应尽的注意义务，也有一定过错，应承担一定过错责任。上诉人认为，根据《城市房地产管理法》第三十九条第一款的规定，三和公司是土地受让方，应缴纳土地使用权出让金，但其未交纳，所以应当承担主要过错责任。根据该条规定，缴纳土地使用权出让金的前提是土地转让必须要经人民政府审批，因此在集团公司尚并未报人民政府审批的情况下，三和公司没有、也不能履行缴纳土地出让金的义务。故原判以7：3来划分集团公司与三和公司在本案中的过错责任并无不妥。关于＂金港大厦＂的水电安装价格的问题，集团公司认为一审鉴定所认定的价格过高，但未能提供证据和充分的理由予以反驳，对其主张本院不予采纳。集团公司被拆除的第一栋宿舍楼、伙房、老干部活动房、医疗所、医疗洗衣房及9间铺面的经营收益属于期待利益，与三和公司要求集团公司返还＂金港大厦＂的经营收益一样，均不属于赔偿范畴，集团公司要求三和公司赔偿于法无据。对于三和公司在双方合作土地上建造的一栋别墅，原判的处理是将该未经报建别墅所面临的因未能补办报建手续而被拆除的风险全部判由集团公司承担，违背公平原则。实际上，该别墅一旦被拆除，则应当视为三和公司履行合同所受到的损失。理由有以下几点：第一，双方约定合作的土地总共有（略），而＂金港大厦＂和拆迁安置楼仅占地一千多平方米，可见三和公司应享有除金港大厦＂和拆迁安置楼占地之外其他土地的开发权。这一点从双方签订的《补充合同》第二条中，关于＂由甲方多提供（略）土地，乙方按市规划部门的要求，出资在该地块上建筑大楼。其中靠北面的一栋为甲方拆迁安置楼……＂的表述上也可以看出，即在整个合作开发过程中，三和公司可以建造的并不仅是＂金港大厦＂和拆迁安置楼。在一审庭审过程中，当法庭问到关于三和公司建造别墅是否经过集团公司同意时，集团公司回答＂其他的地如何处理是原告的事＂，这一陈某也可以证明这一事实的存在。第二、三和公司与集团公司签订合作合同及补充合同之后，集团公司于1996年12月10日将所涉（略）土地移交给三和公司，三和公司依据以上合同实际上控制了这片土地，这是其能在该地上建造别墅的前提。第三、该栋别墅三和公司于1997年建造，建成后一直使用至今，而在双方发生诉讼之前集团公司并未对三和公司的建造别墅的行为加于阻止，未向三和公司提出异议。因此，对于该栋别墅，应参照双方的过错责任，根据公平原则，由集团公司向三和公司补偿其造价的70％，为（略）．376元。原判除对该别墅处理不当以外，其他处理恰当，故集团公司应补偿和赔偿三和公司经济损失合计为（略）．876元；三和公司应返还和赔偿集团公司经济损失合计为（略）．8元，两项相抵，集团公司应再补偿、赔偿三和公司（略）．076元。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，部分问题处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院(2003)城民一初字第X号判决第一、二、四项及案件诉讼费负担部分；
二、变更第三项为＂三亚市三亚港集团公司应于本判决生效之日起二十日内一次性补偿、赔偿三亚三和房地产开发公司经济损失（略）．076元。逾期付款，则加倍支付迟延履行期间的债务利息＂；
二审案件受理费（略）元，由三亚三和房地产开发公司负担7770元，由三亚市三亚港集团公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长陈某明
审判员尹合欢
审判员曾人孝
二○○四年八月十七日
书记员陈某妮
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