抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：中交隧道工程局有限公司。住所地：北京市X区德胜门外大街X号。
法定代表人：李某乙，该公司董事长。
委托代理人：任文阁，河南众孚律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：豫新华通路桥集团有限公司。住所地：濮阳市X路X路东。
法定代表人：李某丙，该公司董事长。
委托代理人：韩某丁，该公司工会主席。
委托代理人：梁琳璞，河南优诚律师事务所律师。
中交隧道工程局有限公司（以下简称中交隧道公司）因与豫新华通路桥集团有限公司（以下简称华通路桥公司）租赁合同纠纷一案，中交隧道公司不服平顶山市中级人民法院（2010）平民二终字第X号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2011年3月15日作出豫检民抗（2011）X号抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年4月28日作出（2011）豫法民抗字第X号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中交隧道公司的委托代理人任文阁，华通路桥公司的委托代理人梁琳璞、韩某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华通路桥公司于2009年5月16日起诉称：2007年10月17日，华通路桥公司与中交隧道公司一标项目部签订《沥青拌和站租赁合同》。合同履行后，因中交隧道公司一标项目部欠他人材料款，导致华通路桥公司的设备无法退场，尚欠租赁费未付。请求判令：1.返还华通路桥公司沥青搅拌站一套。2.支付租赁费x元。3.赔偿损失（略）元。
鲁山县人民法院一审查明：2007年11月17日，中交隧道公司太澳高速路面一标项目经理部（以下简称中交隧道公司一标项目部）与华通路桥公司设备管理处签订《沥青拌和站租赁合同》一份，合同主要约定：根据施工需要，中交隧道公司一标项目部租赁华通路桥公司设备管理处3000型沥青拌合站一台。沥青加工数量大约14万吨。租赁拌和时间：1、进场时间：2007年11月29日前，主体安装完成时间：2007年12月10日前。2、安装调试完成时间：2007年12月10日前。3、租赁拌和时间：2008年4月10日前至2008年12月31日止。租赁搅拌和单价15元/吨，从开始拌和当月起，每月底X号之前结算本月拌和费一次，以此类推，最终按实际结算。中交隧道公司一标项目部承担设备进场运费10万元，退场日期以中交隧道公司一标项目部施工结束通知之日为准。若因中交隧道公司一标项目部的原因，导致设备不能顺利退场，给华通路桥公司设备管理处造成经济损失，如超过15日，应按照设备的市场租赁价格每天2万元支付，至设备撤出为止等条款。合同签订后，双方依约履行至2008年11月20日（但未支付进场费10万元）。2009年4月28日，中交隧道公司一标项目部出具应付款明细账，显示“应付华通路桥公司沥青拌和款x元”。因中交隧道公司一标项目部欠当地群众材料款未付，该项目部及沥青拌和站被当地群众封堵，使华通路桥公司设备管理处无法如期退场，引起纠纷。2009年8月9日，中交隧道公司一标项目部解决了当地群众的纠纷后，华通路桥公司设备管理处将沥青拌和站拉出场地。
鲁山县人民法院认为：中交隧道公司一标项目部是为某个项目而成立的临时性机构，不具备法人资格，其从事的民事活动应由企业法人中交隧道公司承担。诉讼中，华通路桥公司撤回对中交隧道公司一标项目部的起诉，应予准许。2007年11月17日，华通路桥公司设备管理处与中交隧道公司一标项目部签订《沥青拌和站租赁合同》，虽然华通路桥公司设备管理处不具备民事诉讼主体资格，但华通路桥公司对该合同予以追认，合同有效。从合同的内容看，中交隧道公司一标项目部占有、使用该沥青拌和站设备，并获取利益，租金的计量方法是按拌和沥青的数量，由中交隧道公司一标项目部决定，故该合同为租赁合同。中交隧道公司称没有占有华通路桥公司设备的理由，不予采信。华通路桥公司主张的进场费10万元，租赁费x元，有双方签订的《沥青拌和站租赁合同》，中交隧道公司一标项目部于2009年4月28日出具的应付账款明细账为凭，足以认定。故中交隧道公司称不欠华通路桥公司租赁费的理由不予采信。因中交隧道公司一标项目部的原因，致华通路桥公司无法如约退场，中交隧道公司应负违约责任。华通路桥公司主张违约金346万元标准过高，根据双方签订的《沥青拌和站租赁合同》约定“租赁拌和时间：2008年4月10日至2008年12月31日”，“沥青加工数量大约14万吨”，“租赁拌和单价15元/吨”计算，每天租赁费为7924.35元。从2009年1月16日至2009年8月9日，违约金按每天7924.53元计算，共计（略）.1元。中交隧道公司经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状，是对诉讼权利的放弃，不影响对案件的审理。鲁山县人民法院于2010年2月1日作出（2009）鲁民初字第X号民事判决：一、中交隧道公司在本判决生效后15日内支付华通路桥公司进场费10万元、租赁费x元、违约金（略）.1元，共计（略）.1元。二、驳回华通路桥公司的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由中交隧道公司负担。
中交隧道公司不服一审判决，向平顶山市中级人民法院提起上诉称：一、本案定性错误，应为加工承揽合同而非租赁合同。1、从合同的内容看，合同约定的“沥青加工数量大约为14万吨”，是承揽的标的和数量；“本工程加工所有的各种原材料及配比资料全部由中交隧道公司提供并承担费用”是定做人提供材料和标准；“租赁拌和单价人民币15元/吨”，是承揽的报酬；约定中交隧道公司一标项目部的义务，表示的是一种承揽方式和质量要求；约定进场费10万元给付中交隧道公司一标项目部，说明中交隧道公司不具有使用权，进场费显然不是租赁费；约定设备所需的燃油费、电费等由中交隧道公司承担的内容，也完全符合加工承揽合同的特性。合同的标题虽为租赁合同，但不能否定该合同为加工承揽合同的性质。2、从法律规定上看，租赁合同与承揽合同也有本质的不同。华通路桥公司并没有将沥青拌合站交付中交隧道公司使用，沥青拌合站仍然在其工作人员的管理和操作下，并没有脱离华通路桥公司的管控。中交隧道公司一标项目部没有利用沥青拌合站另行收益，仅是加工沥青用于工程。符合承揽合同法律属性。3、租赁合同中租赁物发生了转移占有，而承揽合同没有发生加工设备的转移占有。一审法院错误认定本案合同的性质，使中交隧道公司承担了本不属于自己的返还义务，承担了不应有的违约责任。华通路桥公司没有实际损失，中交隧道公司不应支付违约金。二、华通路桥公司没有及时退场非中交隧道公司的原因。加工工作完毕后，中交隧道公司及时通知华通路桥公司退场，但其没有退场。后因当地人阻挠，退场工作迟迟没有完成。没有退场是他人侵权所致，并不是中交隧道公司不让退场。华通路桥公司完全可以提起侵权诉讼、报警等形式，依法维护自己的合法权益，将责任转嫁到中交隧道公司头上。判令中交隧道公司承担160万元的违约金以毛利润计算错误，应是净利润，依据最高人民法院法释（2009）X号第29条进行调整。三、一审判决的进场费和租赁费事实不清，证据不足。中交隧道公司是否拖欠华通路桥公司的加工费，没有进行最后的决算。华通路桥公司在法庭上出具的所谓日生产单的复印件和应付账款明细账、预付账款明细账的复印件，王某晨的签名无法认定，且复印件上没有中交隧道公司的签章，不应作为欠付x元加工费的证据。华通路桥公司的违约因素应予考虑。请求撤销一审判决，改判或发回重审。
华通路桥公司答辩称：1、涉案的搅拌机是特殊物，现场必须有专业人员来操作，合同履行中我们只为中交隧道公司服务，故本案是租赁性质，而不是加工承揽性质。2、华通路桥公司的搅拌设备由于中交隧道公司一标项目部拖欠他人材料款未付，导致设备无法如期退场，责任在中交隧道公司，由此造成的损失应予赔偿。3、中交隧道公司一标项目部拖欠租赁费，我们已提供了充分证据，有对方出具的对账单，会计签名的原件为证。中交隧道公司应予支付。4、中交隧道公司提出的违约金，没有变更，也是双方协商一致的结果。请求驳回上诉，维持原判。
另查明，华通路桥公司二审中提供了中交隧道公司会计人员王某晨于2008年4月28日出具的“应付账款明细账”、“预付账款明细账”的电脑打印原件，该证据上有“王某晨”的手写签名，证明中交隧道公司拖欠其租赁费x元。
平顶山市中级人民法院认为：2007年11月17日，华通路桥公司设备管理处与中交隧道公司一标项目部签订了《沥青拌和站租赁合同》，由于合同双方华通路桥公司设备管理处、中交隧道公司一标项目部均不具备民事诉讼主体资格，华通路桥公司、中交隧道公司应为合同的权利义务主体。在合同的性质方面，租赁合同与加工承揽合同的区别在于是否独立完成工作以及标的物的占有与使用情况。本案中，华通路桥公司虽然派有技术工作人员，但这并不等于是其占有与使用，而是为了更好地发挥租赁物的作用。租赁物已归中交隧道公司使用与占有，在合同期间内，从搅拌沥青的时间、数量以及搅拌设备停放的位置，完全由中交隧道公司所控制，并不是华通路桥公司的技术人员决定的，在合同期限内也没有将机械提供给其他第三人使用情况。结合双方合同的内容与建筑工程市场的惯例，本案合同符合租赁合同的特征，属于专业机械的租赁，故应当认定为租赁合同。中交隧道公司称合同应为加工承揽合同的上诉理由，证据不足，不予采纳。租赁费数额的认定上，华通路桥公司提供了中交隧道公司一方会计人员王某晨签名的应付账款明细账及预付款明细账电脑打印原件，中交隧道公司虽提出异议，但并未提供其已付款及应付款数额方面的证据，该异议不足以推翻华通路桥公司主张的尚欠x元租赁费的事实。中交隧道公司称王某晨的签名无法认定，复印件上没有中交隧道公司的签章及华通路桥公司有违约因素的上诉理由，证据不足，不予支持。关于搅拌机械没有及时退场的责任认定问题，双方签订的合同第四条第三项约定“租赁拌和时间为2008年4月10日至2008年12月31日”，同时在第七条约定“若因中交隧道公司的原因，导致设备不能顺利退场，给华通路桥公司造成的经济损失，如超出15日，应按照设备的市场租赁价格每天2万元支付，至设备撤出为止”。双方合同履行至2008年11月20日，因中交隧道公司欠当地群众材料款未付，在退场时被当地群众封堵，直到华通路桥公司起诉后的2009年8月9日，中交隧道公司与当地纠纷解决后，华通路桥公司才将搅拌机械拉出场地。依据双方在租赁合同中关于退场责任的约定及相关退场事实，中交隧道公司称及时通知了华通路桥公司退场，没有退场是他人侵权所致，中交隧道公司没有责任的上诉理由，证据不足，不予支持。违约金的计算方面，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”规定，一审参照每天的租赁费用即为实际损失的标准，认定双方合同约定的违约金比例属于过分高于造成的损失，对违约金计算上进行的调整，符合上述规定，故中交隧道公司对违约金计算方面的上诉理由，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律及判决无误。平顶山中级人民法院于2010年8月12日作出（2010）平民二终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费x元，由中交隧道公司负担。
中交隧道公司不服，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院于2011年3月15日作出豫检民抗（2011）X号抗诉。抗诉书认为平顶山中级人民法院（2010）平民二终字第X号民事判决认定事实不清，主要证据不足。1、认定中交隧道公司欠当地群众材料款的证据只是华通路桥公司的单方陈述，而在法庭卷宗中除华通路桥公司的陈述外，并无其他证据予以证明，且中交隧道公司对此也不予认可。在只有一方当事人陈述而没有其他证据印证的情况下，判决认定中交隧道公司欠当地群众材料款并因此造成华通路桥公司不能退场显属不当。2、一审庭审中，证人翟先付、石志起证明背孜乡村民李某伟不让华通路桥公司拆走设备。其证言中说李某伟不让拆，但也没有证明李某伟到现场阻止退场。翟先付和石志起是华通路桥公司的职工，与华通路桥公司存在利害关系，其证言与华通路桥公司的陈述是同一性质的范畴，仍然属于一方陈述，并无其他证据相印证，证明力明显不足。3、华通路桥公司提供的李某伟的录音，中交隧道公司提出不同意见。一、二审法院也没有传唤李某伟到庭质证，中交隧道公司提交了李某伟的书面证明，证明李某伟并没有阻止华通路桥公司拆装设备。河南省人民检察院对李某伟作的询问笔录中，李某伟也证明其并没有阻止过华通路桥公司拆卸设备。对于录音，李某伟称不知道录音的事，不确定是否是他的声音，也不能确定录音的内容。
本院再审查明：1、李某伟于2010年9月30日，2011年8月16日出具书面证言，河南省人民检察院于2011年2月22日对李某伟进行询问，李某伟均称其与中交隧道公司的材料款已经全部结清，从没有阻止过华通路桥公司拆卸设备，不知道录音的事情，也没有接到法院的传票，没听过录音，不确定录音是否是其的声音。本院庭审中，李某伟出庭作证称不知道录音的事，从未阻扰过华通路桥公司退场。2、王某军出庭作证称，李某伟先后共阻止华通路桥公司退场三、四次，中交隧道公司做李某伟的工作一直没有成功，后请来鲁山县司法局公证处的工作人员做了录像和公证。3、鲁山县公证处2009年8月5日作出（2009）鲁证民字第X号公证书，证明拍摄人员所拍系现场拍摄，所制碟片内容与现场一致。4、经中交隧道公司申请，本院对李某伟的录音委托司法鉴定处进行鉴定，以确定录音是否为李某伟本人的声音以及录音磁带是否有剪接删改问题。鉴定中李某伟到法庭听取了录音，确认录音是他的声音，内容是他说的，但对录音是在什么时间什么地点所录不清楚。同时称自己仅仅是说不让华通路桥公司拆卸装备，但没有采取任何行动阻止华通路桥公司拆卸装备。之后中交隧道公司撤销了鉴定申请。法庭为中交隧道公司提供翻录的录音光盘及录音书面整理材料，中交隧道公司对上述录音材料质证称，录音仅说明李某伟说过不给钱，不让拆卸设备，但华通路桥公司没有组织人员、车辆到现场拆卸装备。据此不能说明李某伟阻止华通路桥公司设备退场。5、濮阳市X路桥集团有限公司于2010年10月12日被批准变更名称为豫新华通路桥集团有限公司。其他事实与原审查明相同。
本院再审认为：纵观全案，无论是李某伟原来的证言还是河南省人民检察院对李某伟的调查，李某伟均称工程完工后其与中交隧道公司的材料款已全部结清，没有阻止任何人拆卸拉运设备。后李某伟承认工程完工后，中交隧道公司仍欠李某伟部分材料款，所以向华通路桥公司说不让其拆卸装备，向中交隧道公司施压，以促使其抓紧时间还款。虽然李某伟对录音材料进行质证时称自己仅是口头上表示不让退场，行动上并没有阻止华通路桥公司的设备退场，但其证言前后矛盾。录音资料上表明，由于李某伟等人阻止撤场，华通路桥公司与中交隧道公司协商了多次，但由于中交隧道公司没有结清与李某伟的材料款，所以拆卸设备的事情拖延了很长时间。再结合中交隧道公司的委托代理人在本案一、二审审理过程中认可李某伟阻拦退场，中交隧道公司与李某伟协商过但没有结果的事实，因此可以认定：工程完工后，中交隧道公司虽然及时通知华通路桥公司退场，但由于中交隧道公司没有结清与李某伟的材料款，致使李某伟阻拦华通路桥公司的设备退场，给华通路桥公司造成损失。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据充分，处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持平顶山市中级人民法院（2010）平民二终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长王某新
代理审判员陈国防
代理审判员薛霞
二○一一年十一月十六日
书记员李某军
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