山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2002)东民一终字第X号
上诉人(原审原告)：江苏三兴建工集团有限公司。住所地东营市八分场运输农牧公司粮站院内。
法定代表人：姜某某，经理。
委托代理人：刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，江苏三兴建工集团有限公司驻东营办事处项目经理，住（略）(特别授权代理).
委托代理人：张某某，男，X年X月X日出生，汉族，江苏三兴建工集团有限公司驻东营办事处职工，住（略）(特别授权代理).
被上诉人(原审被告)：胜利石油管理局胜东社区管理中心，住所地（略）。
负责人：赵某某，主任。
委托代理人：万某某，男，X年X月X日出生，汉族，胜利石油管理局胜东社区管理中心企管科科长，住（略）(特别授权代理).
委托代理人：李某某，男，X年X月X日出生，汉族，胜利石油管理局胜东社区管理中心企管科科员，住（略）(特别授权代理).
原审原告：江苏三兴建工集团有限公司驻东营办事处。住所地（略）。
负责人：朱某某，经理。
上诉人江苏三兴建工集团有限公司因建设合同纠纷一案，不服东营区人民法院(2001)东经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏三兴建工集团有限公司的委托代理人刘某某、张某某，被上诉人胜利石油管理局胜东社区管理中心的委托代理人万某某、李某某到庭参加诉讼，原审原告江苏三兴建工集团有限公司驻东营办事处经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，自1997年至2001年，原告东营办事处、三兴公司为被告胜东社区建设了“职工消费合作社、大院广场、矿二办公室、光缆铺设”等若干零星工程，双方未签订书面建设合同，但原告提供有上述“职工消费合作社”等零星工程的若干份预算书，双方未进行上述工程结算，在部分工程施工记录上有被告盖章认可的工程签证单若干份。因双方未进行工程结算，被告拒绝支付剩余建设工程款项。对于已结算的工程款项，已履行完毕。
原告东营办事处、三兴公司为证明其主张提供“关于申请解决大院工程遗留问题的报告”(以下简称“大院遗留报告”)，被告负责该零星工程的人员高兴军、齐军、孙兆喜书面表示同意列入双方的建设工程结算，但以上项目双方均未进行工程结算。
经原审法院委托对原告诉请的工程项目内容进行造价审计，经由东营正大会计师事务所有限责任公司进行工程造价审计认定：l、“职工消费合作社”工程造价为（略）.90元；2、“大院零星”工程款（略）.14元；3、“矿二办公室”工程造价为1845.81元；审计机关对原审法院委托的其它鉴定事项未作审计，称其他所需审计项目由法院审理裁定。
原告东营办事处、三兴公司主张被告已收到原告的剩余建设材料，提供证据一：被告胜东社区收到剩余广场砖证明一份，证明收到广场砖453.78平方米，并注明价格以定额为准；证据二：被告胜东社区收到柳埠红磨菇石的证明一份，证明收到柳埠红磨菇石143米，价款（略）元；原告主张被告应返还被告代收的生活补贴费，提供证据三：2000年1月24日，被告胜东社区生活服务公司收到原告生活补贴款（略）.47元证明一份，被告予以否认，称该生活补贴费与本案的建设工程合同非同一法律关系，不予认可。原告主张被告应返还其多支付给广场砖厂家的货款，提供证据四：本案所涉的广场砖厂家吴联伟证明一份，要求被告胜东社区返还多支付给厂家的债权、债务关系由被告自己处理，与原告无关，原告表示同意。提供证据五、关于“光缆铺设”工程，有被告出具的工程签证单证实。关于原告诉请的黄夹克管线工程款、广场砖“衣缝面积”款和大院工程设计费用，原告未提供任何有关的证据证实。
被告胜东社区主张广场砖建设工程中的“灰缝面积”款不应当予以返还，并提供其定额价格站出具的证明一份证实：原告三兴公司承建的广场砖工程中，双方协商以规格及价格，在完工结算时，根据定额，套用定额I-56缸砖楼地面，缝宽10MM，定额中含灰缝，在实际施工时采用的是含灰缝施工，故不存在乙方三兴公司提出的扣除灰缝面积问题。
另查明，原告东营办事处系原告三兴公司设立的领取营业执照的分支机构。
原审法院认为，在本案所涉及的各类建设工程中，原、被告虽未签订书面的建设工程合同，但从双方已签证认可的建设工程事实来看，双方的口头建设协议，符合有关法律规定，予以采信。通过庭审查实，关于“职工消费合作社、大院零星、矿二办公室”工程，审计机关已进行了造价审计，对于审计数值予以采信。被告胜东社区已实际收到原告在建设施工中剩余的广场砖、柳埠红磨菇石，被告胜东社区理应对已收到的剩余材料的货款支付原告；关于“光缆铺设”工程，因被告已出具了工程签证单，虽审计机关未予审计，但被告已使用，应当予以认可；原告主张返还被告胜东社区多支付给厂家的广场砖款，被告已自认其与广场砖厂家的法律关系由其自行解决，原告也表示同意，即原告的该请求已表示放弃，予以认可；原告主张被告胜东社区应当返还其在广场砖建设中已扣除的广场砖“灰缝面积”款，因该“灰缝面积”定额属原、被告双方原已结算认可的广场砖工程范围，因双方无书面合同，且原告无证据证明其主张，现原告请求返还该“灰缝面积”款，予法无据，不予支持。关于原告诉请的该零星工程的设计费用和黄夹克管线费用，因双方无书面合同，原告也未提供有关的证据予以支持，原告收取该零星工程的设计费用和要求支付黄黄夹克管线费用，予法无据，无证据和事实基础，不予支持；原告要求被告返还其代征管的生活补贴费用，因无书面合同或口头约定，也无其他佐证，且与本案并非同一法律关系，不予支持。关于原告主张的楼房看管费，因与本案非同一法律关系，不予合并审理；根据原告所提供的证据大院遗留报告可以显示，原告在工程完工后曾要求过与被告进行工程结算，从时间上看，未超诉讼时效；因原告东营办事处系原告三兴公司设立的领取营业执照的分支机构，其可以作为诉讼主体参加诉讼。故二原告要求被告支付“剩余广场砖、柳埠红磨菇石”、“职工消费合作社工程、大院零星工程、矿二办公室工程”、“光缆铺设”的工程款及相应违约金的主张，予以支持。但双方无书面、口头合同约定、或未予审计或与本案非同一法律关系的工程款项，依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、二百七十九条之规定，作出如下判决：一、被告胜东社区支付原告剩余广场砖款（略）元、柳埠红磨菇石款（略）元、职工消费合作社工程款（略）.90元、大院零星工程款（略）.14元、矿二办公室工程款1845.81元、光揽铺设工程款3555.14元，上述六项合计（略）.99元，违约金（略）.99元(自2000年10月20日大院遗留报告始至判决之日以万某之2.l计)，共计（略）.98元。于本判决书生效后十日内支付。二、驳回原告东营办事处、三兴公司的其它诉讼请求。案件受理费8928元，由原告负担4681元，被告负担4247元。审计鉴定费3000元，由原告负担1573元，被告负担1427元。
上诉人江苏三兴建工集团有限公司不服一审判决上诉称，1、原判决称“双方未进行决算”与实际情况不符。实际上，双方在2000年12月22日已经进行了实际决算，并签署了“关于申请解决大院工程遗留问题的报告”，该报告即是对所有工程的总决算。2、东营正大会计师事务所的评估报告不能作为裁决本案的依据，因该报告中存在多处错误。3、一审判决称“关于广场砖款（略）.39元由被告自己处理，原告表示同意”所言无据，上诉人未表示过同意。4、原判决认定黄夹克管线未提供证据与实际情况不符。5、原审对我方要求的设计费、看护费的诉讼请求不予支持是错误的。6、原审对鉴定费的承担判决不当。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人胜利石油管理局胜东社区管理中心答辩称，1、关于2000年12月22日的“关于申请解决大院工程遗留问题的报告”不是结算书，仅仅是双方解决遗留问题的意向。2、关于东营正大会计师事务所的评估报告是法院依法委托进行的，应当作为判决本案的依据。3、关于广场砖款原审已经判决给了上诉人，上诉人就不能再向被上诉人索要，否则就是重复计算。4、上诉人主张的黄夹克管线未提供充分证据，原审不予支持是正确的。5、上诉人请求的设计费无法律依据，请求的看护费与本案并非同一法律关系，不应支持。6、原审对鉴定费的判决是公平的。请求二审法院查清事实，依法维持原判。
原审原告江苏三兴建工集团有限公司驻东营办事处未陈述意见。
本院二审期间查明以下事实：上诉人在二审庭审过程中提供被上诉人的基建科为其出具的收条一份，证明：被上诉人收到黄夹克管线180米，单价为160元/米，共计款（略）元。被上诉人称此证据是上诉人在诉讼期间后补的，但未提交相关证据予以证实。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案的争议焦点为一、上诉人为被上诉人施工的工程是否进行过决算；二、本案评估报告应否作为定案的依据使用；三、原审对广场砖款、黄夹克管线、设计费、看护费的认定与处理是否正确；四、原审对鉴定费的判决是否正确。关于焦点一，本院认为，上诉人与被上诉人在2000年12月22日签署了“关于申请解决大院工程遗留问题的报告”，从该报告的内容与形式分析，此报告并非对所有工程的总决算，上诉人主张该报告系双方进行决算的决算证明，本院不予采信。关于焦点二，本院认为，东营正大会计师事务所的评估报告是原审依法委托作出的，原审将其作为本案定案的依据使用，并无不当，上诉人主张该报告中存在多处错误，未提供充分证据予以证实，故本院对其该项主张不予支持。关于焦点三，本院认为，关于广场砖款，在原审庭审过程中，上诉人对被上诉人关于广场砖款的支付问题由其自行与广场砖厂家解决的陈述予以认可，应视为上诉人在原审对该诉讼请求的放弃，上诉人在二审期间又增加该项请求，本院不予支持；关于设计费和看护费，双方在工程施工过程中未作出明确约定，且被上诉人亦不认可，故原审对设计费和看护费的认定与处理是正确的，应予维持；关于黄夹克管线，上诉人在二审庭审过程中提供被上诉人的基建科为其出具的收条一份，能够证明上诉人对该事实的主张，被上诉人称此证据是上诉人在诉讼期间后补的，但未提交相关证据予以证实，故对上诉人的该项主张，本院予以支持。关于焦点四、本院认为，原审依据本案案情，作出的对鉴定费的判决，并无不当，应予维持。
综上所述，本院认为，原审在原有证据的基础上作出的判决结果并无不当。鉴于上诉人在二审提供新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持东营区人民法院(2001)东经初字第X号民事判决第一项与案件受理费的负担；
二、撤销东营区人民法院(2001)东经初字第X号民事判决第二项；
三、被上诉人支付上诉人黄夹克管线款（略）元，于本判决书生效后十日内付清。
二审案件受理费8928元，由上诉人负担8000元；由被上诉人负担928元。
本判决为终审判决。
审判长杨秀梅
审判员刘某海
代理审判员翟玉芬
二○○二年十二月十三日
书记员刘某涛
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