山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2002)东民四终字第X号
上诉人(原审被告)东营市东营区X街道办事处南里居民委员会。住所地：东营市东营区X街道办事处南里村。
法定代表人李某某，主任。
委托代理人丛进军，山东地义律师事务所律师。
委托代理人赵忠生，山东地义律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)刘某某，男，X年X月X日生，汉族，东营市利津县X乡X村农民，住（略）。
上诉人东营市东营区X街道办事处南里居民委员会(以下简称南里居委会)为与被上诉人刘某某建设工程承包合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2002)东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人丛进军、赵忠生、被上诉人刘某某及委托代理人张继孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1998年10月11日，东营市东营区X镇南李某民委员会(后更名为南里居委会)与河口区六合建筑安装工程公司(以下简称六合建筑公司)签订了建设工程施工合同，合同约定六合建筑公司包工包料为南里居委会施工排式二层楼。胡某吉作为六合建筑公司签订南里村X排式二层楼工程合同代理人，签订了该合同，该合同约定的工程由六合建筑公司胡某吉、崔乃明、刘某某三个施工队进行了施工，该工程已施工完毕。
刘某某主张其施工了南里居委会的老村地沟工程，提供了由赵炳杰、赵银亭签字的地沟工程量清单13页予以证明。南里居委会则认为该工程是六合建筑公司施工的，与刘某某无关。
刘某某主张其施工了南北围墙及厕所工程，并提供了盖泽昌、李某辉签字的路南、路北院墙(不包括基础)及厕所工程量清单1份予以证明。南里居委会认为该证据不能证明此工程是刘某某施工，且该证明只证明工程量，非验收报告，盖泽昌、李某辉也未经授权，该证明不能作为本案的证据使用。
刘某某主张其施工了作业三大队的6间平房，并提供了图纸1份予以证明。南里居委会认为该图纸是交给六合建筑公司施工用的，与刘某某无关。
刘某某为证明停工损失，提供了赵炳杰、盖泽昌、李某辉、胡某吉、刘某某签字的停工损失详细记录复印件1份，该记录主要内容为：六合建筑公司于2000年4月1目委托胡某吉、刘某某到南李某委会承接三层商品房的施工，因南李某村民干涉，造成损失（略）元十800元，应付（略）元。南里居委会认为该证据系复印件，不能作为证据使用。
胡某吉到庭作证陈述：作业三大队平房6间、老村地沟维修、四蹲位简易厕所、作业三大队南北围墙四项工程系刘某某所施工，南里商品房基础开挖工程系刘某某施工，该工程的停工损失（略）元应付给刘某某，六合建筑公司除去三栋住宅楼以外没有承接过南里居委会的其他工程，刘某某作为六合建筑公司的施工队，只干了公司承接的工程，其他的工程与公司无关。
2000年12月30日，东营诚誉工程造价事务所对南里居委会提供的作业三大队宿舍30间、金属围墙、砖大门、围墙、厕所、老村地沟等工程结算进行了审核：作业三大队宿舍24间审定值为（略）.27元，其中税金为3757.2元；作业三大队宿舍6间审定值为（略）.69元，其中税金为944.97元；金属围墙审定值为（略）.07元，其中税金为1938.83元；16＃楼基础沉砂审定值为（略）.16元，其中税金为759.83元；现河三大队东西围墙审定值为（略）.76元，其中税金为2521.66元；老村砼地沟审定值为（略）.45元，其中税金为1674.81元；厕所审定值为3651.17元，其中税金为120.4元；南北围墙及大门垛审定值为（略）.54元，其中税金为504.38元。东营诚誉工程造价事务所出具的工程结算审核报告上载明委托人为南里居委会，施工单位为东营区金都实业公司建筑安装工程公司，南里居委会在审计验证定案表上签署了“同意定案值”的意见并加盖了单位印章。
东营诚誉工程造价事务所出具证明1份，证明该工程在办理竣工结算定案时，因施工单位无取费资质证书，为完善手续，经与建设单位和施工单位协商，对该工程按现行的最低标准(丁级)取费，故借用了东营区金都实业公司建筑安装工程公司的手续办理了结算。刘某某主张作业三大队宿舍6间、老村砼地沟、厕所、南北围墙及大门垛系其施工。南里居委会认为东营诚誉工程造价事务所的证明是对鉴定结果的否定，该审计结果及证明无效，不能证明审计报告中的工程是刘某某施工。
刘某某为证明自己的其他损失，提供了住宿费、车费收据8份，南里居委会认为其住宿费与南里居委会无关，车费收据系连号，证明了刘某某编造虚假事实主张权利，此证据不能证明是向南里居委会要款的花费。
南里居委会主张刘某某系代表六合建筑公司进行施工，提供了与六合建筑公司的建设工程施工合同1份、六合建筑公司法定代表人证某书1份、法人授权委托书1份。刘某某对以上证据未提异议，但认为不能证明南里居委会的主张。南里居委会提供了其出具的证明1份，用以证明刘某某系六合建筑公司的一个施工队，南里居委会是将本案涉及的工程交给了六合建筑公司。该证明载明：六合施工队施工的工程造价分录表，胡某吉、崔乃明、刘某某三个施工队施工的总造价及已付款、余款数额。刘某某以该证据无其签字为由不予认可。
另查明，刘某某进行工程施工，未办理有关资质手续。赵银亭、赵炳杰、李某辉、盖泽昌均系南里居委会的工作人员。
原审法院认为，赵银亭、赵炳杰、李某辉、盖泽昌作为南里居委会的工作人员，在工程量清单上签字的行为应为代表南里居委会的职务行为，应由南里居委会承担责任。南里居委会虽然主张涉案工程非刘某某施工，但刘某某提供的证据足以证实其实际进行了施工，故本案的关键问题是刘某某进行施工是职务行为还是个人行为。六合建筑公司虽然与刘某某签订了建设工程施工合同，但该合同约定的是对南里居委会的排式二层楼进行施工，刘某某作为六合建筑公司施工队的队长，承建南里居委会的排式二层楼是其职务行为，但在该工程完工后，南里居委会并未与六合建筑公司签订建设工程施工合同，六合建筑公司当时的委托代理人胡某吉也作证证明六合建筑公司未再承揽南里居委会的其他工程，而且六合建筑公司作为有施工资质的单位施工后，完全可以以自己的名义进行结算，而不必借助其他单位的资质进行结算，故刘某某进行施工的行为应为个人行为，南里居委会关于刘某某不具备诉讼主体资格的理由不能成立，刘某某应享有其主张的四项工程的债权。刘某某与南里居委会虽未订立书面合同，但刘某某为南里居委会进行了施工，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系。因刘某某无建筑工程施工资质，故该合同无效，但刘某某实际为南里居委会进行了施工，南里居委会应按刘某某施工的工程量支付相应的工程款。对于刘某某主张的利息损失，因双方之间的合同无效，不予支持。对于工程量的计算，东营诚誉工程造价事务所出具的审核报告虽然明知施工单位无施工资质而借用他人的资质进行审计，违反了有关法律规定，但根据该所的证明，该次审计是根据南里居委会的委托进行的，而且南里居委会也在审计验证定案表上签章予以认可，故该审核报告可以作为刘某某所施工工程量的计算依据。对于刘某某主张的误工损失，南里居委会不予认可，刘某某也未提供有效的证据予以证明，对该部分不予支持。刘某某主张的要帐费用，因其提供的证据既非有效票据，也未提供该费用系因向南里居委会要帐而支出的证据，对该部分不予支持。南里居委会不承担责任的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项、第十六条之规定，判决如下：一、南里居委会于判决生效后10日内支付刘某某工程款（略）.29元。二、驳回刘某某的其他诉讼请求。案件受理费3704元，由刘某某负担513元，南里居委会负担3211元。
南里居委会上诉请求依法撤消原判，驳回被上诉人的诉讼请求。其依据的主要理由是：一、被上诉人不具备本案的诉讼主体资格。涉案工程是上诉人与六合建筑公司签订建设工程施工合同的后续工程。因住宅楼工程造价比较低，故上诉人又将村里的零星维修工程包给六合建筑公司作为补偿。虽然就零星维修工程未再签订合同，但这是上诉人对六合建筑公司施工工程的补偿。被上诉人只是六合建筑公司的一施工队，与上诉人无任何特殊关系，上诉人根本不可能将利润很大的工程交给被上诉人。因此，该工程款应由上诉人与六合建筑公司进行结算，被上诉人无权就此工程主张权利。二、被上诉人依据东营诚誉工程造价事务所审计结果主张权利无法律依据。因为在该审计报告中，对涉案工程施工的审计主体是东营区金都实业公司建筑安装工程公司，而非被上诉人。三、原判以赵银亭、赵炳杰、李某辉、盖泽昌在工程量清单的签字是职务行为为由，推定该案工程是被上诉人施工无法律依据。上诉人与六合建筑公司签订的建设工程承包合同中明确表明，上述人员是上诉人在与六合建筑公司承包工程的代表人员，只能在与六合建筑公司施工工程中签字，否则，上诉人不承担任何责任。四、原判采信证人胡某某的证言错误。因其是六合建筑公司的工地代表，所做的证明必须要有六合建筑公司的授权和证明，但一审中该证人是某个人名义作证的。且其与被上诉人又是同村，其证言不能作为证据使用。
被上诉人刘某某答辩认为：一、涉案的五项工程是被上诉人施工，上诉人主张涉案工程是六合建筑公司施工的理由不能成立。1、六合公司根本没参与施工，投入资金、雇佣人员、施工工程都是被上诉人个人的事，这既是上诉人明知的事实，也有其与六合建筑公司的合同为证，将被上诉人施工的工程说成是六合建筑公司的无任何依据。2、被上诉人施工的五项零星工程中，有四项是新的施工工程，只有一项具有维修性质，上诉人称都为维修工程错误。上诉人以与被上诉人无特殊关系为由认为其不能搞到维修工程不符合逻辑。3、赵银亭、赵炳杰、李某辉、盖泽昌是上诉人派出负责工程建设的专门人员，对当时上诉人的所有建设工程都有管理、监督、验收权利，当时不仅有六合建筑公司、被上诉人，还有外地的几个施工队和公司，从审计报告中可见，这些工程的建设方签字人都是上述人员，上诉人主张四人只能与六合建筑公司签字无任何依据。4、胡某吉作证是权利，也是公民义务，无须授权。证人胡某某和被上诉人也无法律上的利害关系，原判认定其证言并无错误。二、上诉人主张被上诉人依据审计报告向主张权利无法律依据错误。被上诉人给上诉人施工的五项工程，依当时约定，上诉人应付工程款指定杨宝升工程师审核，在被上诉人多次催要下，上诉人要求对工程审计，一则可利用审计减去其几万元的应付款，二则可拖延还款时间，审计报告是上诉人自己搞出的，被上诉人为尽快得到工程款还贷和支付工人工资，无奈接受了审计结果。综上，原判正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
二审查明事实与一审一致。
二审争议焦点为涉案工程的施工人问题。上诉人主张施工人为六合建筑公司，并提供如下证据：证据1、1999年7月6日收据一份，其中载明：今收到南里居委会住宅楼工程款(苇薄款)肆佰元整，收款单位六合建筑公司，收款人刘某某。证据2、1999年11月22日收据一份，载明：今收到南里居委会住宅楼工程款贰千元，收款单位六合建筑公司，收款人刘某某。证据3、1999年11月26日收据一份，载明：今收到南里居委会住宅楼工程款(大门红砖)捌拾肆元正，收款单位六合建筑公司，收款人刘某某。证据4、被上诉人领款明细表一份，包含证据1-3所领款项。证据5、六合建筑公司副经理王荣和出具的证明一份，主要内容是：胡某吉、崔乃明、刘某某系公司的三个施工队，与南李某生的所有施工业务(包括南李某宅楼施工后交付的零星工程)应由公司办理结算、拨款，三个施工队不能单独结算。证据6、东营诚誉工程造价事务所出具的证明一份，主要内容为：因南里村委会委托审计的平房、围墙、厕所等零星工程是六合建筑公司施工，故撤消诚誉所基字(2000)第X号《基本建设工程审核报告》。证据7、上诉人向东营诚誉工程造价事务所提出的书面申请。证据8、东营诚誉工程造价事务所向上诉人出具的情况反馈说明。
被上诉人对上述证据的质证意见是：证据1、2、3、4所涉及的款项是用于建设住宅楼工程，非本案零星工程。证据5与被上诉人取证内容相反。证据6、7、8是东营诚誉工程造价事务所在上诉人的要求作出的，原来的审计结果双方已经认可，现诚誉工程造价事务所以工程施工单位是六合建筑公司为由撤消审计报告，对被上诉人无约束力。
被上诉人主张涉案工程是其个人施工，并在二审提供了六合建筑公司出具的证明一份，主要内容为：被上诉人在上诉人处施工的零星工程与六合建筑公司无关。上诉人则认为被上诉人的该证明的出具没有通过正当手续，不具有法律效力。
本院认为，上诉人提供的证据1、2、3、4收据，已明确载明系针对住宅楼工程的付款，而本案涉及的工程为零星工程，故上述证据对本案无证明力，本院依法不予采信。关于上诉人提供的证据5和被上诉人提供的证据，同为六合建筑公司出具，但证明内容却相互矛盾，因此，本院对该两份证明依法均不予采纳。关于上诉人提供的证据6、7、8，东营市诚誉工程造价事务所以所审计工程是六合建筑公司施工为由，撤消了审核报告。本院认为审计部门只能就工程造价问题提出意见，无权就涉案工程是否为六合建筑公司施工作出实质性评断，以此理由撤消其审计报告更为不当。鉴于上诉人、被上诉人一审过程中对审计结果并无异议的事实，本院依法采信其审计结果。
综上，本院认为，综合被上诉人一审中所提供的证据：即由赵炳杰、赵银亭签字的地沟工程量清单、盖泽昌、李某辉签字的路南、路北院墙及厕所工程量清单、平房6间的施工图纸，证人胡某某的证言、诚誉工程造价事务所的审计报告及审计说明，上诉人一审提供的住宅楼建设施工合同及二审提供的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，即”双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认“的规定，原判认定被上诉人为涉案工程施工人，符合优势证据的认证规则，据此支持被上诉人的诉讼请求正确，适用法律亦无不当。上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3704元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长潘霞
代理审判员侯政德
代理审判员纪红广
二○○二年十二月十日
书记员周爱辉
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