上诉人（原审被告）陈某甲，男。
委托代理人任旭鹏，湖北创佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈某乙，男。
委托代理人梅春峰，枣阳市北城法律服务所法律工作者。
上诉人陈某甲因与被上诉人陈某乙土地承包经营权侵权纠纷一案，不服枣阳市人民法院〔2010〕枣民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年3月8日受理后，依法组成合议庭，并于2011年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人陈某甲的委托代理人任旭鹏，被上诉人陈某乙及其委托代理人梅春峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年8月20日，熊集镇X村民委员会经过该村X村民代表商议决定，委托熊集镇X村招标、投标交易中心，将该村X组的集体资产即原移民田地和机动田地共49.7亩(其中移民田地24.7亩，机动田地25亩)公开招标，竞标的承包田底价为每年每亩130元，原承包户在同等条件下享有优先承包权，承包期限为10年。原告陈某乙中标取得了其中移民土地14.3亩(其中包括陈某甲占用耕地3亩)，并签订了承包合同书，承包期从2010年9月30日起至2020年9月30日止，交清了10年的承包费2万元。合同签订后，被告陈某甲坚持耕种陈某乙合同项下的3亩土地，该争议地在2005年8月13日李湾村开展二轮延包之前有1.5亩属陈某甲家庭承包经营，另1.5亩属陈某甲二爹陈某甲友家庭承包经营。后陈某甲友搬迁入城，其名下的1.5亩土地由陈某甲耕种。在二轮延包中李湾村未将此3亩土地作为家庭承包土地发包，陈某甲也未与李湾村签订承包合同，一直耕种至今。但2010年8月30日李湾村公开发包时，被告虽参加了拍卖会，但未参加竞争。在陈某乙竞买后，被告陈某甲拒绝交付其耕种的3亩土地。经李湾村与陈某乙、陈某甲调解未果，双方产生纠纷。
原审法院认为，本案争议的土地属于李湾村非家庭承包用于安置移民的田地，在移民未在李湾村X村
有权通过招标、拍卖方式公开发包该集体土地，且发包程序合法，陈某乙依据有效的合同依法取得争议土地的承包经营权。被告陈某甲参加了公开竞标会但未报名参加竞争，以自己的行为放弃了优先承包权，其无权继续占有该土地，对该土地应返还给陈某乙。故对原告请求予以支持。被告关于陈某乙不具备诉讼主体资格和法院不应受理的理由均不能成立，不予支持。被告另辩称原告取得14.3亩的土地承包经营权的程序违法，与事实不符，亦不予支持。被告还辩称“李湾村在二轮延包中收回土地作为移民地违法及调整机动地面积超过该组耕地总面积百分之五”的意见，非法院审查范围，本案中不予审理。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百二十五条、第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条第一款第(一)、(四)项之规定，判决如下:被告陈某甲于本判决生效后十日内返还给陈某乙取得经营权的土地3亩。案件受理费80元，由陈某甲负担。
上诉人陈某甲不服原审上述判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决、驳回被上诉人的起诉或诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：(一)原判适用法律错误。其一、人民法院不应受理本案，依据《审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定:“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”，本案不属于人民法院主管；其二、上诉人不是适格主体，被上诉人起诉对象错误。被上诉人与村委会是合同关系，交付土地的义务应是村委会，而不是上诉人。且上诉人陈某甲名下只有1.5亩，另外1.5亩的土地经营权是在陈某甲的二爹陈某甲友名下。（二）原判认定事实错误。上诉人在第一轮土地承包期间享有诉争地的家庭承包经营权，在二轮延包时未经民主议定将上诉人的家庭承包土地面积减少，该行为侵犯了上诉人的土地承包经营权，诉争地的招投标程序违反了政府规定。
被上诉人陈某乙答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经二审审理查明：李湾村于2005年开展的二轮延包工作已完成。陈某甲家庭人口为5人，二轮延包时其享有家庭承包经营权的土地面积为32.6亩（不包括诉争地）。
二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，陈某乙与李湾村委会之间及陈某乙与陈某甲之间分别存在土地承包合同法律关系和侵权法律关系，陈某乙有权选择。陈某乙未选择合同之诉，在本案未主张李湾村委会履行《移民田承包合同》中的交付诉争地义务，而是以陈某甲占有诉争地侵犯了其土地承包经营权为由，要求陈某甲返还诉争地，陈某甲作为被告适格。陈某甲对于诉争地还提出“其名下只有1.5亩，另外1.5亩的是在二爹陈某甲友名下”的抗辩理由，此理由并未否认其本人实际占用该土地的事实状况，故其主张作为本案被告不适格的理由不成立，本院不予支持。在二轮延包时，由于落实移民政策，李湾村将包括诉争地在内的部分土地预留为移民地，这部分土地未与村民签订家庭承包合同。在李湾村移民安置任务已结束的情况下，将预留的移民地通过招标形式公开发包，在招投标时陈某甲在场，其有权参与竞标却未参与。陈某甲上诉主张侵犯了其土地承包经营权，并主张通过招标形式发包诉争地违反法定程序，缺乏事实与法律依据，对该主张本院不予支持。土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。陈某乙在公开进行的招投标大会上中标，与李湾村委会签订《移民田承包合同》，该合同合法有效，因合同生效设立了陈某乙对诉争地的土地承包经营权。本案作为土地承包经营权侵权纠纷，属于人民法院主管。陈某甲上诉主张陈某乙未实际取得土地承包经营权而提起民事诉讼，人民法院应当告知陈某乙向有关行政主管部门申请解决，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人陈某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长刘峰
审判员涂晶晶
审判员李锐
二0一一年五月十二日
书记员张欢欢
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