上海市第一中级人民法院
刑事判决书
(1999)沪一中刑初字第X号
被告人肖某某，男，X年X月X日生，汉族，广东省潮阳县人，大学文化程度，原系上海市南市区城市建设综合开发有限公司董事长兼总经理、上海市复兴城联合发展有限公司总经理、上海新南贸易发展有限公司董事长兼总经理、上海南开置业发展有限公司董事长、上海上实南开地产有限公司副董事长兼总经理，住（略），因本案于1997年11月15日被立案侦查，同年11月25日被刑事拘留，同年12月7日被依法逮捕，现羁押于上海市看守所。
辩护人郑某甲、刘某乙，郑某甲律师事务所某师。
上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉[1998]X号起诉书指控被告人肖某某犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪；被告人郑某己犯贪污罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭进行开庭，除对涉及国家机密及肖某某个人隐私部分进行不公开审理外，对其余部分进行了公开审理。上海市人民检察院第一分院指派检察员李健、代理检察员孙静出庭支持公诉。被告人肖某某及其辩护人郑某甲、刘某乙，被告人郑某己及其辩护人徐志强、杨荣。证人周某某、朱某丙、朱某丁、邬某某、单某棣到庭参加诉讼。本院审理期间，公诉机关要求撤回对被告人郑某己的起诉，本院裁定准许撤诉。本案现已审理终结。
上海市人民检察院第一分院起诉书对被告人肖某某提出六项指控。在法庭审理中，控、辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节，当庭举证、质证和辩论，被告人肖某某作了最后陈述。综合双方争议及理由，本院评判如下：
上海市人民检察院第一分院起诉书认定被告人肖某某系国家工作人员。对此，公诉人当庭宣读了中共南市区建设工作委员会出具的《关于肖某某基本情况》、本市南市区建设委员会出具的《关于南开公司、南开置业、上实南开及城东公司有关情况的说明》，出示了肖某某填写的《干部履历表》，用以证明肖某某是国家工作人员。
被告人肖某某承认上述《干部履历表》是其本人填写，对另2份反映他本人的履历和任职情况的证据也没有异议，但辩称他本人任职和兼职的所某公司经改制都是各种不同性质所某制参股的有限责任公司，没有纯国有企业。肖某某的辩护人除同意肖某述之外，对公诉人上述举证没有提出异议。
本院认为：控方所某上述证据经庭审质证属实，应采纳为认定肖某某身份性质的依据。上述三份证据表明，肖某某于1984年11月转为国家干部，1987年1月起在本市南市区政府机关工作，后又任区政府城市建设办公室副科长、科长等职，1990年2月被南市区政府主管部门委任为国有企业公司的经理，履行管理职能，从事公务，以后又被政府主管部门委任为其他公司的董事长、总经理等职务。因此，无论肖某主管或兼职的公司是否改制、除国有性质外是否有其他所某制参股，依照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第十二条第一款以及第九十三条第二款关于“国有公司、企业、事业单某、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单某委派到非国有公司、企业、事业单某、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定，对肖某某均应以国家工作人员论。
(一)上海市人民检察院第一分院指控：1996年8月，何虹(香港居民，现持加拿大护照)因在香港收购香港海侨公司(以下简称海侨公司)股份，急需资金，被告人肖某某受何虹之托，利用职务之便，于同年10月为其出具上海新南贸易发展有限公司(以下简称上海新南公司)在北海国际信托投资公司上海证券业务部(以下简称北海国投上海证券业务部)存款金额为1.1亿元人民币的资信证明。嗣后，肖某某又将上海市复兴城联合发展有限公司(以下简称复联发公司)的开发资金1亿元人民币汇至香港，帮助何虹收购了海侨股票。1997年初，肖某某在香港收受何虹贿赂的瑞士产（略）牌手表一块，价值人民币（略）余元。
针对上述指控的事实，控方通过申请通知证人到某作证、宣读及出示的方法，向法庭提供了下列证据：
1．未到庭证人何某的证词节录，表明经周某宁介绍，肖某某于1996年10月中旬为何虹出具了上海新南公司在北海国投上海证券业务部存款人民币1.1亿元的资信证明，又于同年10月下旬动用1亿元人民币在同年12月帮助何虹收购海侨公司26％的股份；还表明何于1996年10月及1997年1月先后为周某宁买过两块（略）牌手表，因周某欢后一块手表的款式，何就在买了第二块手表后将前一块手表在香港富豪酒店送给了肖某某，当时周某宁在场。
2．证人周某某当庭陈述，证实了肖某某帮助何虹收购海侨公司股份的过程。周某述，在上述收购完成后，为感谢肖，大约在1997年3、4月，在香港的一家饭店内，周、何送给肖某某一块（略）牌手表，该表周某戴过。周某宁当庭陈述表明：该手表是他本人送给肖某，但当时由谁将手表交给肖某已记不清了；在送表之前，周某宁与肖某间曾经谈起过周某香港（略）牌手表的专卖店老板是朋友，如果肖某买此牌号手表可以打折，但肖某某没有托周某过此牌号的手表；在送表给肖某，肖某某问过该表价值多少钱，但没有说过以后要支付表的钱；送表以后，肖某某一直(多次)问周某表的价钱，也问过为什么没有(质量)保证书及发票，周某有告诉肖某的价格，也没有将发票和保证书交给肖，原因是该表翻新以后由何虹取回，另外周某想将表送给肖，所某发票等就不给肖某。
3．从肖某某处查获的（略）牌手表一块，经周某宁和肖某某分别辨认，均确认是何、周某时给肖某那块手表。
4．未到庭证人、上海市南市区城市建设综合开发有限公司(以下简称南开公司)总经理助理沈崇效的证词节录，证明沈受肖某某的指派于1996年10月中旬为周某宁和何虹具体办理上海新南公司在北海国投上海证券业务部存款余额为人民币1.1亿元资信证明的过程。
5．上述资信证明，落款日期为1996年10月16日。
6．上海亨达利钟表公司《手表质量咨询服务意见书》，证明该（略）牌手表为瑞士原厂产品，9.5成色。
7．上海市价格事务所《物品价值鉴定结论书》，根据何虹向检察机关提供的购买发票对该表的鉴定估价为人民币（略）元。
公诉机关据此认定被告人肖某某的上述行为已构成受贿罪。
被告人肖某某对上述证人沈某效的证词节录和资信证明没有异议；但表示何虹的证词节录与事实不符，周某宁当庭陈述中有的未按实际情况讲或者没有回忆起原来的情况；肖某某辩称，那块表是他托周某宁买的，当时由周某宁将表交给了自己，自己表示了要向周某宁付钱；事后，自己多次向周某宁询问该表的价格以及为什
么没有发票和质量保证书，用意是向周某明自己要付钱；至案发为止，他本人没有支付手表价款的原因是他没有拿到发票，多次询问也未被告知手表的价格，因而无法付钱。肖某认为《手表质量咨询服务意见书》和《物品价值鉴定结论书》没有考虑到那是一块作过处理的表。肖某某的辩护人认为，根据周某宁当庭陈述的内容，肖某某所某托周某宁买表得到了印证，而且肖某问过周某表的价格
和发票，其意非常明确，因周某直未将发票及手表质保书交给肖，被告人才无法付款，因此肖某某在此节中没有受贿的故意。
根据庭审中对上述证据的质证情况，本院认为：
1．被告人肖某某动用巨额资金帮助何虹收购海侨公司股票以及事后于1997年3月左右收受何虹、周某宁给予的（略）牌手表一块，是本项指控的基本事实。
2．周某宁当庭陈述虽然表明在送手表前周某肖某某谈论过关于（略）牌手表的情况，也表示过肖某要购买，周某以帮助说项打折，但周某宁当庭明确否认肖某托他买过此牌的手表。因此，肖某某关于曾托周某宁在香港购买手表的辩解得不到对应方的证实，不能采信；肖某辩护人认为肖某述所某已得到周某宁陈述相印证的意见不能成立，亦不能予以采纳。
3．上述手表由何虹出钱购买，且何有将手表送给肖某某的明确故意，但周某宁在回答公诉人当庭询问时表示该手表是他本人送给肖某。鉴于周某何当时的特殊关系，该手表何最初是为周某买，以及周某宁在侦查机关陈述送肖某表最初由他向何虹提起的情况，应认定该手表是何、周某人共同向肖某送。
4．何虹与周某宁将手表送给肖某某具有明确的行贿故意；肖某某收受该表，也明知对方有将表赠己的故意，这是本节的基本事实。被告人肖某某当庭辩称收下手表时曾对周某宁表示要付钱，这一讲法遭周某宁当庭明确否认，得不到证实。肖某后没有向周某何付过钱。如果肖某有受贿的故意，他应当向对方明示，即或者付钱，或者在不明知该表价格的情况下将表退还；肖某收受手表后的9个月时间内没有向对方作出上述明确的意思表示，应认定他在主观上有受贿的故意。被告人及其辩护人关于肖某有受贿故意的辩解和辩护意见不能予以采纳。
5．该手表的价值，经本市具权威性的专业单某查验质量，并经市价格事务所某据上述专业单某意见和该表购买发票作出估价鉴定。该估价鉴定对手表已作折旧，可以作为认定该手表价值的依据。被告人肖某某及其辩护人对上述估价鉴定所某异议的理由不足，不予采纳。
综上，被告人肖某某利用职务便利，在何虹收购海侨公司股票的过程中为何谋利，事后于1997年3月左右收受何虹、周某宁给予的价值人民币（略）元的（略）牌手表一块，其行为已构成受贿罪。公诉机关本项指控的基本事实和罪名成立。
(二)公诉机关指控：1997年3月31日，被告人肖某某向南市区建设委员会(以下简称南市区建委)书面请示将海侨公司给其的每年（略）美元董事费留在香港作为南开公司招商洽淡业务包干使用，南市区建委于同年4月15日批复同意。但肖某某并未将该董事费用于南开公司业务，而是在同年6月底，其姘妇叶某(又名裔某)赴港定居时，将专门用于存人董事费的ETC银行信用卡交给叶某，作为叶某香港的生活费使用。从1997年7月1日至案发，叶某共在该信用卡消费计港币（略）.3元，折合人民币（略）.6元。
针对上述指控的事实，控方当庭宣读和出示了下列证据：
1．未到庭证人叶某在检察阶段的证词节录，证明在1997年6月叶某居香港前后，肖某某将该ETC信用卡交给叶某用。叶某这张卡支付其健身、购物以及提现。叶某辨认上述ETC卡使用的帐单某，表示自己自1997年7月1日至同年11月，在该卡中用掉港币（略）.3元。
2．未到庭证人、本市南市区建委主任顾弟根的证词节录，证实在1997年的上半年肖某某向区领导汇报将他在香港的一笔董事经费留在香港用于业务和接待，个人不能拿。顾等人原则同意。事后，复联发公司的前身上海城东房地产开发有限公司(以下简称城东公司)副总经理汪裕全向区建委打了2份请示报告，顾均作了批示。该笔费用按理应每年审计一次，但关于使用情况肖某需再向区里汇报。该情况顾与区建设党委书记李树保也商量过。
3．未到庭证人李某保的陈述节录证实顾上述所某经过。
4．未到庭证人汪某全的陈述节录，证实应肖某要求向区建委先后打了上述2份报告。在第一份报告建委批复以后，肖某出了修改意见，将原来的专项使用改为包干使用；故在同一天又有了第二份报告和批复。
5．未到庭证人钟某荣的陈述节录，证实叶某到香港定居，肖某某没有告诉过钟，钟也不知道。钟从来没有叫叶某为香港新南公司做过事。
6．被告人肖某某指使汪裕全向南市区建委呈递的关于专项使用和包干使用海侨公司董事费的报告，证实2份请示的日期均为1997年3月31日，南市区建委批复日期均为同年4月15日；批复内容一份为同意专项使用，另一份为同意包干使用。
7．ETC卡的消费清单某及反映肖某某在港逗留时间的凭证，证明肖某某在上述时间段内赴港11次，可能使用ETC卡的仅3次，意图说明卡中的钱是由叶某在开销。
8．《人民币市场汇价表》表明上述时间内人民币与港币的比价。
9．被告人肖某某当庭辨认ETC卡后予以确认。
公诉机关据此认定被告人肖某某的行为构成贪污罪。
被告人肖某某表示公诉人宣读的叶某的证词不是事实，肖某庭辩称就包干使用董事费一事已向南市区建委的领导汇报过并得到首肯，该笔款项也都用于业务活动；之所某将ETC卡交给叶某，是因为叶某常参与肖某业务活动，且叶某常需要为肖某付购买药物、书籍和送给客户的礼物等各种费用。叶某曾在肖某香港前，事先提取现金，等肖某香港后交于肖某用。有时，叶某垫付费用，以后再从卡中提取现金返还给叶。
肖某某的辩护人就此节向法庭提供了如下辩方证据：
1．未到庭证人叶某向辩护人提交亲笔所某的《我的陈述》，表示自己原向检察机关所某陈述有一些不属实，该陈述称：1997年6月底，肖某其一张ETC卡，让叶某于接待肖某务上的朋友，叶某活急需时也可以用。叶某这张卡里包括提取现金共用掉了13.2万元港币，其中用现金帮肖某某买过男用化妆品约5000港元；支付与肖某关的交通费约3000港元，药品、书籍总计约4500港元，整衣费总计2000多元港元；通讯及长途电话费一共4000多港元。余下的费用中，有7万多港元叶某于美容、购化妆品，都完全是为了帮肖某接待工作做好；肖某港期间，也向叶某过这卡使用，几次已记不清。
2．南开公司领导人96年度及97年度使用经费的报帐单，意图表明肖某公司领导的业务开支费用只需向职代会报总额即可。
肖某某的辩护人认为公诉机关所某供的叶某陈述笔录前后有矛盾之处，对其真实性表示怀疑。辩护人还认为经出示ETC卡帐单某，叶某在本案侦查阶段承认过花费卡内港币13万多元，但在1999年7月3日亲笔所某的陈述材料中已作了纠正，根据叶某述的情况，将1997年7月起该ETC卡内花用的钱全作为肖某贪污金额与客观事实不符；这笔董事经费的使用，在年终审计时，对用于洽谈业务有关的可通过，用于个人生活开支的由肖某还，但肖某1997年11月25日即被刑事拘留，对肖1997年使用该卡的情况尚未进行过审计，不能贸然得出肖某污的结论。
公诉人则表示，检察机关对叶某询问时均有录音，能反映出叶某时陈述是正常的；辩护人宣读的叶某的陈述不足以采信。
根据庭审中控、辩双方对各自所某证据质证的情况，本院认为：
1．叶某原在检察机关对其所某上述ETC卡中的（略）.3元港币曾有多次陈述。叶某此后交辩护人的书面陈述中推翻前述，理由不足，不能予以采纳。况且，叶某在该书面陈述中，把她个人消费说成似乎都与肖某某在港开展业务活动有关，不符合客观逻辑，不能予以认可。被告人肖某某的相关辩解亦不能予以采信。辩护人认为该ETC卡中的所某费用在审计时如果是用于个人生活开支的，可由肖某某归还，而不能认定为贪污性质的意见，混淆了肖某用该卡与叶某用该卡的界限，不能成立，不能予以采纳。
2．海侨公司给肖某某的董事费，肖某向组织明确汇报，不能个人使用，经上级主管机关的批准，该费用被允许留在香港供肖某某在开展业务活动中包干使用。但如果肖某某将存放上述董事费的ETC卡交给女朋友叶某，由叶某于她个人的生活方面的花销，其性质就是将公款私用。因此，公诉机关将肖某某这种化公为私的行为定性为贪污，是符合刑法有关规定的。
综上，被告人肖某某将经请示上级主管部门获批准应由肖某人在香港开展业务活动中包干使用的存有海侨公司董事费的ETC卡交给女朋友叶某用于叶某人生活花销，叶某1997年7月至同年11月共花用（略）.3港元，折合人民币（略）.6元，肖某某的行为已构成贪污罪，公诉机关本项指控的基本事实和罪名能够成立。
(三)公诉机关指控：1995年，被告人肖某某向业务关系人谈意道索要了本市X路X号203—X室使用权房供叶某居住。1996年下半年，肖某某利用职务之便，以替关系户装修为名，指使下属上海南开置业发展有限公司(以下简称南开置业公司)副总经理朱某丁对该住房进行装修，共花费人民币（略）元。嗣后，肖某某让朱某该装修费从该公司工程项目款中支出。
针对上述指控的事实，控方通过申请通知证人到某作证和当庭宣读及出示的方法，向法庭提供下列证据：
1．证人朱某琨当庭陈述，证实在1996年夏天，肖某某要求朱某丁找一个与公司无关的施某队为一个朋友的房子进行装修，还要求装修工程速度快、质量好，费用上不要被人斩(即不合理地多算之意)；朱某丁即将此事交给下属、上海上实南开地产有限公司(以下简称上实南开公司)工程部副经理曹根福办理；曹找了搞装潢承包的个体户刘某，所某修的住房是在本市X路(X号203—X室)；当工程队需要款项购买材料时，肖某某让朱某丁自己先处理一下，朱某叫曹根福开了支票交工程队购物；至同年10月，该装修工程基本完工时，肖某某打电话告诉朱某房厨、卫均有漏水情况，朱某赶到现场，让工程队作了返工；1997年春节工程队要回乡过节前，当朱某肖某装修工程的款项怎么处理时，肖某使朱某此人民币5万余元装修费去处理掉；朱某将该处房屋的装修款纳入由南开公司开发、委托南开置业公司进行工程管理的本市南浦公寓的工程款中。
2．未到庭证人曹某福的陈述节录，证实了受朱某丁的安排找工程队装修洛川东路住房的过程。曹还证实，关于装修费用结帐的问题，曹按朱某要求找了承包南浦公寓工程的南市区住宅建设发展公司(以下简称南市区住宅公司)项目部的万炳羲，对万讲南开公司有个关系户要装修房子，装修费用先由万的公司开支票出帐，以后在南浦公寓工程最后结帐时一并结算，万表示同意。
3．未到庭证人万某羲的陈述节录，证实万的南市区住宅公司最终与上实南开公司在南浦公寓项目的结算费用中，在一项人民币75万元的其他费用中，有15万元是材料款。这15万元的支票当时是分几次交给曹根福的。
4．未到庭证人刘某的陈述节录，证实刘某排工程队根据曹根福的要求装修洛川东路一姓叶某东房子的过程；刘某陈述，曹根福对刘某，装修房子中发生费用就去找曹结算，所某刘某材料，就使用由曹提供的支票。刘某实，除了与曹结算外，洛川东路房子装修款没有其他人与刘某过帐。
5．未到庭证人叶某的陈述节录，证实洛川东路房子装修质量基本没有什么问题，叶某人没有出过装修费用。
6．未到庭证人、叶某之父叶某杰的陈述节录，证实了洛川东路的住房是他女儿叶某的朋友所某供；装修结束后，由于厨房间的水斗和卫生间漏水，邻居提出了意见，叶某人花费了100多元钱买了材料进行过修理，此外，叶某有出过其他费用。
7．未到庭证人、上海临江房地产开发经营有限公司总经理谈意道的陈述节录，证实应肖某某要求于1996年的上半年将洛川东路X号203—X室的房子供肖某用的过程。
8．洛川东路住房的调配单某租用公房凭证，租房人为叶某之父叶某杰。
9．万炳羲处支付装修款的有关支票及发票。
10．南市区建委出具的情况说明，证明南浦公寓的建设工程项目款由南开公司支出。
11．《关于“南浦公寓”工程造价及有关事项的鉴证报告》，证明洛川东路房屋的装修费用合计为人民币（略）元，已纳入南浦公寓工程造价内。
12．《鉴证补充报告》，证实南开公司已经将南浦公寓的工程款包括洛川东路房屋装修费支付给南市区住宅公司。
公诉机关据此认定被告人肖某某的本节行为亦构成贪污罪。
被告人肖某某辩称，在委托朱某丁安排上述房屋装修时就对他讲过装修费不要让别人斩，并让朱某系与本公司项目无关的工程队进行装修；肖某对朱某过装修费让朱某肖某结算，最终装修款之所某未付，是因为装修工程的质量存在问题，他没有要求朱某丁将该装修款打进南浦公寓工程款之中。
肖某某的辩护人就此节向法庭提供了如下的辩方证据：未到庭证人、本市X路X号103—X室居民刘某鸣的陈述节录，反映洛川东路X号203—X室漏水的情况很厉害，刘某向该房房主提出过，也向房管所某映过；此后，这种情况稍有改进。辩护人以此表明上述住房的装修质量确实存在问题。
肖某某的辩护人认为，肖某修费没有付过确是事实，但肖某开始要求价格合理，这反映不出肖某不出钱装修的意思。当房屋装修结束后，肖某为装修质量不好，因而暂不付钱，这是工程中保留追溯权而经常使用的办法；至于这笔装修费在其他工程款中报销掉，肖某不知道，也没有让谁去报销。现认定肖某污没有确凿的证据。
公诉人则当庭认为，辩护人宣读的证人刘某戊证言说明装修质量问题已经过返工；且即使装修质量有问题，也不能不付装修费。
根据庭审中控、辩双方对证据的质证情况，本院认为：虽然在本节住房装修之初被告人肖某某在主观上尚没有不支付装修费的故意，但根据现有证据，早在1996年的8月份，朱某丁即让曹根福去南市区住宅公司开具南浦公寓的工程款支票，供肖某修洛川东路住房，按照朱某丁当庭提供的证言，这样做在肖某某的授意范围之内。装修工程完工后，肖某某主观上产生了将装修费用纳入本公司工程款内的故意，并授意朱某装潢款处理掉，对此，证人朱某琨当庭亦作了陈述。朱某庭所某证言经被告人和辩护人质证，应采纳为认定本节相关事实的依据。肖某某关于自己没有要求朱某丁将洛川东路住房装修款纳入南开公司项目工程款内的辩解，与朱某丁的陈述不符，不予采纳。从实际结果看，朱某丁受肖某使已将该笔装修款纳入南开公司南浦公寓的工程款内，故应认定肖某某在本节中的行为是贪污性质。被告人肖某某及其辩护人所某出的住房装修质量问题确实存在，但这问题既不能成为肖某支付装修费的一个理由，也不是肖某支付这笔装修费的实际原因，被告人肖某某及其辩护人相关的辩解和辩护意见不予采纳。
综上，被告人肖某某利用职务之便，让下属朱某丁安排对供其女友叶某使用的住房进行装修，并指使朱某装修费用人民币（略）元纳入本公司建设项目的工程款中，其行为已构成贪污罪，公诉机关本项指控的基本事实和罪名成立。
(四)公诉机关指控：1996年底，被告人肖某某为叶某办理赴香港定居手续，与广州罗兰德房地产有限公司(以下简称罗兰德公司)总经理樊迎朝约定，由肖某供资金供罗兰德公司使用，樊则为肖某理叶某赴港定居手续。1997年2—4月，肖某某在未与樊迎朝谈定购房价格、面积且对公司其他领导成员隐瞒为叶某办理赴港定居手续的情况下，利用职务之便，先后两次将南开公司的资金500万元人民币汇人罗兰德公司帐户内。樊迎朝遂于1997年6月为叶某办妥了赴香港定居手续。该500万元至今尚未归还。
针对上述指控的事实，控方当庭宣读和出示了下列证据：
1．未到庭证人叶某在检察阶段的证词节录，表明1996年底在深圳时，肖某叶某：他在樊的公司项目中投资，樊可以帮助叶某理到香港定居的手续；此后，樊迎朝邀肖某某和叶某等人一起到广州增城看了樊公司搞的紫云山庄别墅，之后，肖某某对叶某：樊已答应帮助叶某理去香港定居的手续，1997年6月樊通知叶某深圳拿赴港定居手续。在广州增城时，叶某见樊与肖某某等人在说要肖某建该项目。当时叶某，增城离上海这么远，照理是不可能来参建该项目的。
2．未到庭证人樊某朝在检察阶段的3份证词节录，表明在1996年底一次肖某某到香港，樊与肖某面时表示可帮肖某香港的身份，肖某某要求樊帮女朋友叶某办赴港单某。樊同意，但要肖某买某军队下属企业在深圳建造的写字楼楼层，或者买樊的罗兰德公司在广州增城紫云山庄的别墅，由樊去买上述企业的写字楼，这样可以给肖某程赴港的名额。此后，樊陪同肖某后看了在深圳的写字楼和在广州增城的紫云山庄别墅。肖某中了紫云山庄湖边的几幢别墅，并表示了愿意向罗兰德公司投资2000万元购买现楼及参建新建别墅的意向。此后，肖某樊就肖某资购楼的方案谈过三次，确定肖某资2000万元，先付200万元定金，确定了所某别墅及大致面积，樊提的价格是每平方7000—8000元，但肖某此幅度内哪个价位能接受没有确定，要待双方进一步认可。1997年2月和
4月，肖某公司分别向罗兰德公司汇出200万元和300万元。在1997年3月、4月，樊在香港将购楼方位图和一式八份已盖好罗兰德公司印章和签名的空白合同交给肖某某，让肖某回上海审核并填写有关内容。自1997年初至11月，樊迎朝先后分多次共支付某军队企业1200万元购买写字楼。1997年6月樊为叶某妥赴港单某。
3．未到庭证人、南开公司党支部书记郦云祥证词节录，证实肖某1997年春节前出差回沪后，对郦说广州有块地块可搞别墅，环境好，香港回归后该地势头见好，如果滞销可作为职工的疗养基地；肖某表示要与朱某丙去广州实地看一下。郦对该项目的其他情况不了解，也没有看到过合同。该项目公司班子没有讨论过，但肖某郦个别通过气。
4．证人、南开公司副总经理朱某丙1998年6月25日证词节录也证实肖某投资紫云山庄别墅事与朱某过气，肖某给了朱某丙罗兰德公司的帐号，要求朱某向该公司汇出人民币200万元。
5．未到庭证人、南开公司财务科长费鹤龄证词节录，证实朱某丙安排费向罗兰德公司汇出人民币200万元，费为此询问过肖某某，肖某单某绍了情况，并表示有关合同以后再补。时隔一个月左右，费又根据肖某指示向罗兰德公司汇出人民币300万元。对方收到500万元的收据由朱某丙交财务科，上有朱某丙和郦云祥的签字。
6．被告人肖某某于1997年1月30日通过朱某丙交给费鹤龄的写有罗兰德公司全称和开户银行帐号的纸，该纸上有肖某时所某“请小费按此帐号先予支付200万元人民币参建款，合同以后补上”并签名的字句。
7.上海市人民检察院关于上述字句系肖某某亲笔所某的《笔迹鉴定书》。
8．1997年2月3日和4月7日南开公司先后向罗兰德公司汇出人民币200万元和300万元的信汇凭证。
9．罗兰德公司先后收到南开公司人民币500万元的两张中国人民银行电划贷方补充报单。
10．深圳蛇口耐博工贸公司于1997年2月至12月先后7次向深圳市均兴房地产开发公司交付购楼款共490万元，由后者向前者出具的收款收据。樊表示此即为其向某军队企业购楼。
11．《房地产买卖契约》八份，均盖有罗兰德公司合同专用章、均有樊迎朝的签名，其余为空白，以及随附的紫云山庄别墅方位图。
12．上海司法审计事务所《关于肖某某受贿案有关（略）万元资金的专项审计报告》节录，表明肖某南开公司名义于1997年2月3日和4月7日预付广州罗兰德公司参建款500万元，此款案发时仍存在南开公司预付款帐户。
公诉机关认为，肖某紫云山庄处于滞销状态，南开公司资金比较紧张，且未与樊确定房价及签订合同的情况下，将500万元汇给樊，名为投资，实为自己的姘妇办移居香港用；叶某单某办成后，肖某未与樊谈过房价及签订合同之事；汇款前肖某公司班子成员通气时，隐瞒了为叶某赴港单某的私人目的。肖某观上是以替叶某赴港单某为目的，客观上也实施某假借投资为名挪用公款为己所某的行为，应认定为挪用公款罪。
被告人肖某某认为公诉人宣读的叶某的陈述节录内容不符合事实，对樊迎朝的陈述节录内容表示部分不是事实，对郦云祥、朱某丙、费鹤龄的陈述没有异议，对公诉人宣读、出示的上述第6—9及11项的书证和鉴定亦无异议；对第10项证据表示公诉人的举证不能证明樊购楼与肖某人有何联系。肖某某辩解：(1)叶某赴港与南开公司投资500万元至广州罗兰德公司购楼之间没有因果关系。(2)汇500万元至罗兰德公司是投资参建，不是挪用公款。(3)作出投资决定前是经过实地考察的，樊陪同去看的其他项目被肖某认，说明自己当时是讲项目不讲关系的，考虑到紫云山庄有投资的价值，所某才作了这个决定。(4)在汇款之前与公司的其他主要领导都事先通气商量过。(5)这个项目，肖某樊已基本谈定参建的价格为每平方米6500元左右，基本确定了购买湖边六幢别墅，
面积大约是一千多平方米，樊在上述陈述中讲价格是每平方米7000—8000元，那是不对的。(6)对这项投资，有了口头的协议，之所某没有完成合同的签订，是因为樊迎朝还未将所某别墅面积的轴线图提供过来，而无法计算面积。此外，那段时间自己正忙于与何虹的纠纷中，顾不上向樊催要轴线图。
肖某某的辩护人就起诉指控肖某用公款人民币500万元一节向法庭提供如下辩方证据：
1．申请通知证人朱某君到庭作证，朱某丙当庭证实肖某1997年初从南方出差回本市后对朱某，广州有一个地方的房子在香港回归后有可能升值，如果卖不掉也可以作为职工疗养基地。肖某时要求朱某空去实地看一下，朱某于后来身体不好而未能成行。两、三天后，肖某出罗兰德公司的帐户给朱，要求朱某排先汇人民币200万元给该公司，合同以后再签，朱某布置公司财务科长汇款；肖某发后，南开公司资金非常困难，经班子讨论，决定对公司在外项目进行梳理。所某在1998年8月，朱某公司的党支部书记郦云祥一起到广州增城紫云山庄，樊迎朝将南开公司购买别墅的钥匙拿出来，并带朱、郦去看了这些房子。郦和朱某樊说明公司资金困难的情况，希望对方不给房子而将原投资款500万元予以归还。樊一开始不同意，经他们再三解释，樊最后同意退款；双方签订还款协议，樊承诺分期付款。朱某丙表示，向罗兰德公司汇款是南开公司的投资行为，当时朱某人是表示同意的。
2．向法庭出示罗兰德公司承诺分期归还500万元的协议。
3．证人樊某朝向辩护人提交的亲笔《情况说明》。樊称，早在1994年前后，肖某通过他人告诉樊，肖某在公司欲收购海南岛或广东的房产作为接待公司客人和投资之用，樊曾介绍过几个楼盘，最后都未做成。1997年初，樊在香港与肖某面时，向肖某绍罗兰德公司在广州开发的紫云山庄项目，后经肖某地考察并商定价格、面积、幢数，即每平方米6500元，总投资约2000万元，收购X幢现楼并参建X幢别墅。此后樊向肖某供了已经罗兰德公司签字盖章的房屋买卖合同共8份，考虑到要尊重买方意见，合同上有关价格、面积、幢数等留空，应由肖某以前达成的口头协议填写后盖章并退还四份。南开公司所某500万元，都用于紫云山庄项目的开发投资工作。1998年8月，南开公司朱、郦两负责人来广州与樊商谈该笔资金的善后问题，考虑南开公司的经济困难状况，樊同意对方退出参建。当时订有还款协议，樊当即按约汇给南开公司人民币20万元。此后不久，因罗兰德公司帐号被查封，以致造成樊无法正常履行退款协议，直至1999年4月公司帐号被解除查封后，罗兰德公司又向南开公司退回20万参建款。樊在《情况说明》中称：南开公司投向罗兰德公司500万元与叶某赴港定居不构成因果关系。南开公司向罗兰德公司投资参建行为是经双方法人代表详细协商、考察、谈判所某行的公司间纯商业合作行为。
肖某某的辩护人认为，南开公司于1997年2月和4月两次汇给罗兰德公司人民币500万元，系参建广州增城紫云山庄的房款，这一投资行为事先经实地考察认为有投资价值，经双方洽谈初步确定了南开公司参建的价格、面积和幢数。肖某沪后，即向公司班子主要成员讲了有关情况并得到了他们的赞同。从参建该项目到终止，始终是企业之间的经营行为，不是肖某某个人挪用公款。辩护人还认为，叶某赴港定居与南开公司投资500万元没有因果关系。
根据庭审中对控、辩双方所某证据的质证情况，本院认为：
1．辩护人所某读的樊迎朝的亲笔《情况说明》，笼统地否认叶某赴港定居一事与南开公司的投资有因果关系，不足以改变公诉人在法庭上宣读的樊迎朝和叶某原来向检察机关的陈述。根据原来樊、叶某陈述以及肖某供述，南开公司投资500万元和叶某赴港定居一事之间存在着因果关系。
2．即使肖某某做出本节的投资决定有着他个人的目的，南开公司经肖某定向罗兰德公司投资500万元购买紫云山庄别墅的行为也不是刑法意义上的挪用公款行为。首先，南开公司汇出500万元之前，肖某某将准备做这项投资的情况与公司其他领导通过气并得到他们的赞同和认可，不存在肖某人擅自动用公款的情况。其次，南开公司500万元资金的去向不是刑法意义上的个人。第三，从本案控、辩双方提供的所某证据看，虽然南开公司购买紫云山庄房产的书面合同的订立没有最终完成，但肖某樊迎朝在汇款前已经基本确定了购房的面积为1000多平方米，别墅所某的位置为湖边的X幢，每平方米的大致价格在6000多元。肖某案后一直供述，上述大致的价格为每平方米6500元，而公诉机关以樊迎朝自第二次向检察机关作陈述以后一直陈述的是每平方米7000—8000元左右为由，认为肖、樊并没有谈过(或谈定)购房的价格，因而不存在投资购房的事实。经查樊迎朝在1997年12月10日第一次向检察机关陈述时，当被问及在与肖某触中是否谈起过售楼及参建的单某时，樊答“我在与肖某售楼情况时，我曾告诉过他我的楼售房单某为每平方米6000多元，但我给他楼房的价格没有谈定过。”樊的这一说法与肖某某的有关供述基本相符。应该认为，在肖、樊两人之间对南开公司投资购房的主要事项已有了一个大致的约定。第四，最关键的是，南开公司的500万元投向罗兰德公司，并不是供樊迎朝或其他个人使用，而是以房产的形式存在并被南开公司所某有。证人朱某君当庭作证时所某他们于1998年8月与樊迎朝接触时樊交付南开公司所某房产的情况也印证了这一事实。只是由于南开公司因资金紧张而要求退房还款才发生罗兰德公司承诺退款的情况。
3．肖某某以南开公司的投资与让叶某能赴港定居作交换，是一种假公济私行为，但由于南开公司向罗兰德公司投资500万元本身不构成挪用公款的性质，因而对肖某这一行为不能以挪用公款犯罪追究刑事责任。辩护人的相关辩护意见予以采纳。
综上，公诉机关关于被告人肖某某利用职务便利挪用本公司公款人民币500万元，犯有挪用公款罪的指控依法不能成立。
(五)公诉机关指控，在上述南开公司将500万元资金汇入罗兰德公司帐户期间，被告人肖某某还利用职务之便，收受樊迎朝行贿的港币10万元，折合人民币10.7万余元。
针对上述指控的事实，控方当庭宣读和出示了下列证据：
1．未到庭证人樊某朝在检察阶段的陈述节录，表明在1997年初一次有上级主管部门的领导出席的罗兰德公司董事会上，樊报告了南开公司的肖某某总经理有意投资紫云山庄，并提出如投资成功，应给肖某适当奖励，与会者均表示赞同。同年2月上旬南开公司第一笔200万元汇至罗兰德公司后，樊于同月10日左右在香港遇肖某某，樊主动向肖某出是否给肖某些钱，肖某不用了，樊坚持要给肖某，肖某再推辞，樊索要了肖某银行卡号，此后于同年2月13日通过银行转帐10万港元至肖某银行卡帐号内，事后肖某示钱已收到。当时樊及罗兰德公司董事会的本意是将钱给肖某人的。
2．香港新南公司总经理钟泽荣在香港为肖某某办理上述银行卡即EPS信用卡的开户存根。
3．该帐户在1997年2月23日至4月1日的流水对帐单，表明在上述时间段内10万元被用掉，其中7万余元是从ATM机上提现。
4．《人民币市场汇价表》表明上述时间段内人民币与港币的比价。
5．未到庭证人钟某荣陈述节录，证明香港新南公司于1993年初以钟和肖某人的名义在香港注册成立；此后，上海新南公司曾投资380余万港元在香港购买了写字楼，交由钟泽荣使用；钟基于对肖某供写字楼让自己使用的感激，一直忙于招待南市区的领导及肖某某；钟为肖某理了中银EPS信用卡及同一帐户的VISA卡，原因是有些场合肖某某应酬，钟不便出面，让肖某卡消费；上述EPS卡内的钱由钟解人，以后再与肖某公司结算，但至案发，钟未与肖某司详细结算过。肖某对钟讲过有其他人向该卡内打人过钱。
6．未到庭证人、上海新南公司财务科经理庄威明陈述节录，表明香港新南公司是上海新南公司的子公司，由肖某钟泽荣一起注册成立；上海新南公司未为肖某香港办过信用卡，也未托钟为肖某过信用卡，庄本人也没听说过肖某香港有信用卡。钟泽荣也未与上海新南公司结算过肖某香港的业务开支费用。
7．未到庭证人、上海新南公司副总经理高锡麟的陈述节录与上述证人庄某明的陈述节录内容基本一致。
8．未到庭证人费某龄的证词节录，证实南开公司与香港新南公司没有经济和业务往来，也没有费用结算和互相欠帐的情况；肖某香港的开支费用在南开公司也报销过，但自复兴城业务开发后，肖某在南开公司报销有关费用。
9．未到庭证人李某保的陈述节录表明李在党组织书记会议上曾讲过在外公司、单某兼职领取酬金要上交，在境外兼职领取酬金上交的情况在区建委系统没有过。
10．香港新南公司为肖某某办的EPS中银信用卡，肖某庭辨认后予以确认。
11．广东省人民政府某处副处长李兵的陈述节录，证实樊原来向检察机关所某曾经由罗兰德公司董事会决定给肖某某个人10万元港币奖励的情况。
公诉机关认为肖某在上述EPS卡中的该10万港元在一个半月内就消费殆尽，其中肖某现金7万余元，对此肖某能说出一笔用于公的去向；且肖某上级隐瞒收受此10万港元，可见肖某有受贿的故意和行为，已构成受贿犯罪。
被告人肖某某当庭承认樊迎朝给了10万元港元。但肖某称：当时樊是以提供在香港推销他们共同投资的紫云山庄楼盘而给的推销费用。当时肖某确对樊说了，樊若要给钱，他个人不能拿，要么打到他的公司卡内，肖某当时他特地拿出香港新南公司为他办的中银卡，由樊记下了该卡帐号。此后，这10万元钱像该EPS卡内的其他钱一样，用于在香港的业务开销中。钟泽荣为他办理的EPS卡内的钱，钟以后应和他上海的公司(如南开公司、复联发公司)结算，结算后，肖某在每年一次的职工代表大会上予以公布。关于钟为其办理了EPS卡，肖某向区里的领导汇报过，樊向该卡内打人钱，肖某人也曾对钟泽荣讲起过。至于该卡中有不少钱被提现，是因为他本人陪一些客户到夜总会等场所某能支付现金。
肖某某的辩护人宣读了樊迎朝前述向辩护人提供的《情况说明》中的相关内容。辩护人认为，对本节10万元港币，肖某人不知是罗兰德公司的奖励，只认为是一笔推销业务费；更为重要的是，当樊迎朝要给肖某币10万元时，肖某道不能中饱私囊，要樊将此款打人由香港新南公司钟泽荣为肖某香港开展业务而办的EPS卡中；据肖某在收到10万元后，曾告知钟，暂时不用将钱打入此卡；从检察机关提供的EPS卡帐单某可见，这10万元是1997年2月13日存人，连同卡内积余共18万多元，直到同年9月15日钟泽荣才另外新存人10万多元，而在这7个多月的时间内，肖某与何虹打官司之事频繁进出香港，再加上南市区或有关部门去香港招商、考察的接待开销巨大，如没有樊打入的钱款，肖某EPS卡将人不敷出；既然樊迎朝给肖某某的钱，肖某用在业务上，就不能认定为受贿罪。
根据庭审中控、辩双方对所某证据的质证情况，本院认为：
1．肖某某因决定南开公司向紫云山庄投资购房数百万元，而与罗兰德公司及樊迎朝有经济交往。在这一经济交往过程中，樊迎朝所某予的10万港元不是南开公司投资的合法正当的收益，无论是作为国家工作人员的肖某某个人还是肖某表南开公司收受樊迎朝给予的这10万元港币，其行为均具有违法性。
2．肖某某当庭辩称，当时他对樊迎朝表示他个人不能拿该笔钱，这种说法在樊迎朝对检察机关的陈述中没有予以印证。由于樊未能到庭接受质证，肖某否确实说过这样的话现无法确定。从事实看，肖某对方提供了香港新南公司钟泽荣为他办理的他认为是公司卡的EPS卡帐号，这是一个客观的情况。
3．被告人肖某某在庭审中辩称，该信用卡内的钱包括樊迎朝打入的10万港元均用于在香港为他所某职的几家上海公司的招商引资等业务活动中，经查1995年8月以后至1997年11月本案案发，肖某某去香港近40次。除了飞机票、机场建设费和保险费以及出差补贴以外，肖某有在所某职的上海三个单某中报销过任何在赴港出差中通常应该有的住宿费以及其他任何业务招待等费用。而从肖某检察机关所某关于他在那段时间为南市区城市建设引资10余亿元以及在与何虹为控制海侨股票而产生的纠纷中向中银集团、香港律师楼、财务公司寻求诸多的咨询、帮助等情况看，肖某那段时间应有大量的业务开支。因此，现没有充足的证据证明肖某该款不是用于业务活动中而是中饱私囊。辩护人的相关辩护意见予以采纳。
综上，公诉机关指控被告人肖某某将樊迎朝给予的10万港元中饱私囊，其行为构成受贿罪的证据不足，本院不予认定。
(六)公诉机关指控：1995年底至1996年初，被告人郑某己经人介绍，先后与城东公司董事长单某棣、副总经理邬某某(均另案处理)及被告人肖某某相识。嗣后，郑某己向城东公司多次介绍房源，但均未做成。1996年2月，肖某某与单、邬某定虚设被告人郑某己为城东公司购买上海昕城房地产有限公司(以下简称昕城公司)房产的中介人，而该房屋买卖的实际中介方为上海成律房地产开发咨询有限公司(以下简称成律公司)。随后，肖某某决定，给予郑某己虚设的90万元中介费，并由城东公司通过昕城公司帐户转出，为此，按肖某某的授意由邬某某具体操办，昕城公司与郑某己的上海文福贸易有限公司(以下简称文福公司)签订了一份由昕城公司分三期支付给郑某己90万元人民币的虚假的委托代理物业管理协议。同月12日，邬某某将城东公司的40万元人民币作为第一期虚设的中介费以预付房款名义汇至昕城公司，再由昕城公司于同月13日背书至文福公司，由郑某己非法占有。案发后，郑某己退回赃款20万元，尚有20万元未归还。
针对上述指控，控方通过申请通知证人到某作证和当庭宣读及出示的方法，向法庭提供了以下证据：
1．郑某己在检察机关的有罪供述，郑某认他不是黎安新村住宅的中介人，但经城东公司邬某某、肖某某安排，得到40万元人民币，这是城东公司挑郑某财。
2．证人邬某弟当庭陈述，经城东公司董事长单某棣介绍邬某识了郑某己，郑某城东公司复兴路拓宽工程所某动迁房介绍了几次房源，但均未成功。后来，肖某某布置邬某郑某己支付人民币40万元，董事长单某棣也知道此事。说这件事时，单、肖、邬某人在一起，当时讲要签一个协议，表明郑某己向城东公司中介了黎安新村的住房，而实际上黎安新村的中介人是强某某。肖某某当时说了这个新村的中介让郑某己去做，具体的事由邬某办。此后，邬某电话让郑某己前来城东公司签一份协议，郑某时带来了一份中介协议，邬某某修改了这份协议后，又将协议交给肖某某修改，这份协议就变成了黎安新村的卖主昕城公司委托郑某己的文福公司代理物业管理的协议。邬某某并开具了40万元支票一张给昕城公司，由昕城公司再转给郑某己。这笔钱在最后(与昕城公司)结帐的时候是以购房款的名义支付。
3．从城东公司电脑中调取的昕城公司与文福公司的委托代理物业协议书(空白)。经邬某某辨认，邬某示不了解该协议。
4．未到庭证人、原昕城公司总经理宋志康的陈述节录，证实在1995年年底，昕城公司经成律公司强某某介绍与城东公司肖某某相识。经洽谈在1996年春节前城东公司与昕城公司签订了购房合同，由城东公司购买黎安新村X万平方米房产。在购房合同签订后宋到城东公司收取200万元合同定金时，城东公司多给了宋一张40万元的支票，当时肖某某对宋讲，这笔钱也是中介费，在他们公司出帐不太方便，希望昕城公司替他过一过帐，宋同意，并叫施某某具体操办此事。在此之前昕城公司与文福公司无业务往来，黎安新村除了强某某中介外，没有其他人进行过中介。
5．未到庭证人、昕城公司工作人员施某某的陈述节录，证实了黎安新村住房卖给城东公司由强某某做中介以及在昕城公司与城东公司签购房协议那天，肖某某要求宋、施某城东公司一笔资金从昕城公司转帐的过程。施某述，邬某某此后打电话来，要施某40万元的转帐支票交给一个叫郑某己的人。此后不久，郑某己就打电话给施，问城东公司的40万元是否到了昕城公司，并讲这钱是给他的。第二天郑某昕城公司，宋志康把一份协议书给施，施某与郑某了这份协议，然后由施某郑某己到昕城公司财务部将40万元支票背书交给了郑。
6．未到庭证人强某根的陈述节录，证实昕城公司向城东公司销售黎安新村住房是由强某人做的中介，事后，他收到昕城公司给予的中介费10万元。
7．未到庭证人、昕城公司销售部经理徐亚军的陈述节录，证实昕城公司与郑某己的文福公司签订的委托代理物业协议是不真实的，因为文福公司并未替昕城公司代理过物业，昕城公司与文福公司也没有过业务往来，这份协议是为了替城东公司过帐而签。
8．未到庭证人、南开公司副总经理叶某某的陈述节录，证实昕城公司与城东公司的黎安房产的购房合同是由肖某某主持签订的，当时的中介入是强某某。
9．城东公司参建黎安新村房产协议、郑某己与昕城公司签订的委托代理物业协议书、城东公司签发日期均为1996年2月12日的200万元支票和40万元支票各一张，其中40万元支票的用途栏填为代理费，该支票后由昕城公司背书给文福公司，以及相关的进帐单、收据。
10．上海市人民检察院的相关《笔迹鉴定书》。
11．《关于郑某己等人贪污的司法会计查证报告》，结论为文福公司原法人代表郑某己等人，采用签订虚假的《委托代理物业协议书》，然后通过昕城公司支票背书的手法，将城东公司的公款40万元划人文福公司后用于该公司的业务支出。
12．证人单某棣在检察阶段的陈述节录，表明1996年初单某肖、邬某起商量确定黎安新村的房产由郑某己做中介，支付中介费多少似没提起过，以后的事是由城东公司经理室操作的。
公诉机关认为虽然肖某某到案后始终辩称自己未参与此事，不明真相，但证据表明肖某仅明知黎安新村房源真正的中介人是强某某，而且在实施某郑某为该笔业务的中介人中起了决定作用，将本公司公款40万元交于郑某己非法占有，其行为构成贪污罪。肖某本节事实中，既是决策者，又是积极实施某，应认定为主犯。
被告人肖某某否认参与指控的事实，辩称郑某己是单某棣和邬某某介绍来城东公司的，郑某城东公司拓展动迁房源作出过一定贡献。自己没有与单、邬某量过以虚构中介的方式向郑某付中介款。肖某提出昕城公司与城东公司在黎安房产的购房款上有纠纷，昕城公司方面的证人所某证言其目的是为了多占取城东公司40万元。
被告人郑某己当庭否认与城东公司肖某某、邬某某等人合谋贪污城东公司公款。
肖某某的辩护人申请通知证人单某棣出庭作证。单某庭陈述：郑某己是南市区一位领导在1995年10月份左右将其作为动迁房源推销者介绍给单某识的。此后单某郑某绍给邬某某及肖某某。郑某己曾向城东公司介绍了几处房源。单某述：有一天下午，肖某某到公司来向单某邬某起城东公司购买昕城公司房子的事时，还讲起中介费为每平方米20元，总共要80多万元，单某时是同意的，但表示中介费要对方支出，肖某某说这件事有些麻烦，对方也有一个中介，这事由他来处理。单某述他没有听邬某某介绍过郑某黎安小区的中介人，郑某来的材料中也没有黎安新村的房源，肖某某对单某起过由郑某己作为中介，单某同意了，没有发表过反对意见。郑某昕城公司签订的委托物业代理协议是邬某某起草的。此后邬某对单某起郑某到一笔40万元的事，但郑某怎么拿
到的，单某清楚。单某实自己与肖、邬某人没有从郑某得到过任何好处。
肖某某的辩护人认为，以郑某己为城东公司向昕城公司购买黎安新村房产的中介人是由肖、单、邬某起商定的，40万元具体由邬某作给了文福公司郑某己，郑某己的公司没有委托物业代理的范围，所某协议为无效合同，不当得利应当返还。更何况，肖、单、邬某有分到过40万元中的一分钱，主观上没有将公款非法占为已有的故意。指控肖某节构成贪污罪依法不能成立。
本院根据控、辩双方对证据的质证情况认为：
1．昕城公司与城东公司至今在黎安新村房产的付款上存有纠纷，但从本案的证据材料看，这一纠纷与本案有关的主要是城东公司想以本案中通过昕城公司转帐给郑某己的40万元抵充购房款来减少城东公司的支出。当时城东公司交给昕城公司40万元支票上的用途写明是代理费而不是定金或购房款也能印证这一点。因此，昕城公司宋志康、施某某和徐亚军的陈述具有客观性，应作为认定本节事实的有效证据。
2．从宋志康、施某某、强某某、叶某某等人的陈述看，黎安新村房源的中介人是强某某，肖某某和邬某某等人实际上均知道这一点。在此情况下，单、肖、邬某同商定将郑某己确定为该房源的中介人，是一种违背事实的虚假行为。被告人肖某某否认参与实施某行为，与证据表明的客观事实不符，不予采信。
3．当时城东公司行政领导班子即肖某某、邬某某、单某棣三人；郑某己最初是由单某棣介绍给肖、邬某人。肖某出将郑某为中介人并支付中介费时，邬、单某在场，此事由邬某际操作；虽然单某棣辩称当时认为郑某是中介人，并提出中介费由昕城公司支付，但对肖某某提出昕城公司也有一个中介，将郑某立为中介由肖某处
理的意见并无异议；因此，虚设郑某中介人并支付中介费，是城东公司领导班子集体作出的决定，其违法性是明显的。但起诉指控被告人肖某某与郑某己合谋贪污该款，证据欠缺。
综上，公诉机关指控被告人肖某某此节行为构成贪污罪的证据不足，本院不予认定。
综合上述评判，本院认为：被告人肖某某身为国家工作人员，利用职务便利，将主管部门同意由他留在香港开展业务活动包干使用的款项交其女友个人用于支付生活费用，计港币13.2万余元，折合人民币14.2万余元；又在布置下属为其女友住房装修后授意他人将装修款纳入本公司建设项目工程款内支出，数额为人民币5.4万余元，根据《刑法》第十二条第一款的规定，其行为已触犯《刑法》第三百八十二条和第三百八十三条第一款第(一)项之规定，构成贪污罪，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；本院并依照《刑法》第五十六条第一款之规定对肖某某贪污犯罪附加剥夺政治权利。被告人肖某某还利用职务便利为他人谋取利益，收受他人贿赂的（略）牌手表一块，价值人民币8.6万余元，根据《刑法》第十二条第一款的规定，其行为又触犯《刑法》第三百八十五条第一款的规定，依照《刑法》第三百八十六条和第三百八十三条第一款第(二)项之规定，构成受贿罪，应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。被告人肖某某一人犯两罪，依照《刑法》第六十九条之规定应实行并罚。公诉机关指控被告人肖某某挪用公款人民币500万元缺乏事实依据；指控肖某某收受港币10万元并中饱私囊及共同贪污本单某公款人民币40万元的证据不足，均不予认定。为保护公共财产不受侵犯，维护国有企业正常工作秩序，又依照《刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖某某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处没收其个人财产人民币十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收其个人财产人民币五万元，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收其个人财产人民币二十万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1997年11月18日至2012年11月17日止。)
二、违法所某均予迫缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审判长沈维嘉
审判员陈捷
代理审判员陈星
二○○○年五月十八日
书记员邬某骋
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