上诉人（原审原告）闫某（曾用名闫X），男，汉族，X年X月X日出生。
委托代理人焦朋彬，新乡市法律援助中心律师。
委托代理人王某乙，女，汉族，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告)新乡市中心医院。
法定代表人谢某，院长。
委托代理人蒋某某，男，新乡市中心医院创伤外科主任。
委托代理人周建设，河南富豪律师事务所律师。
上诉人闫某因与被上诉人新乡市中心医院医疗损害赔偿纠纷一案,不服新乡X区人民法院（2009）卫滨民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月9日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定：原告闫某因两侧髋部酸痛于2007年7月2日到被告新乡市中心医院就诊，被确诊为双侧股骨头缺血性坏死入住被告处，2007年7月5日被告为原告进行“左侧股方肌骨瓣转移术+右侧髋关节清理术”，后于7月17日又为原告进行“右侧臀中肌骨瓣转移术”治疗，2007年7月24日原告出院，住院23天，住院花医疗费x.8元。后因原告闫某病情加重，双方产生了医患纠纷，原告于2009年10月20日起诉至原审，要求被告赔偿。案件在审理过程中，经原、被告的申请原审委托新乡市医学会对本病例进行了医疗事故鉴定，该部门于2010年4月21日作出新乡医鉴（2010）X号医疗事故鉴定书，结论为：本病例不构成医疗事故。委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行司法鉴定，该部门于2011年3月16日作出（京）法源司鉴（2010）临鉴字第X号法医学鉴定意见书，结论为：1.新乡市中心医院在对被鉴定人闫某的诊疗过程中，在术后对结核病的鉴别诊断、检查上存在过失；2.新乡市中心医院在对被鉴定人闫某的诊疗过程中存在过失，对其右髋关节病变的加重具有一定的影响作用，法医学参与度理论值为B级(B级-理论系数值10%-参与度参考范围1-20%）。委托河南国信司法鉴定中心进行伤残鉴定，该部门于2011年5月9日作出新国信司鉴中心（2011）临鉴字第X号法医临床司法鉴定意见书，结论为：1.伤残等级综合评定为五级;2.护某依赖程度为大部分护某依赖。原告支出司法鉴定费9100元，伤残鉴定费1500元，被告支出医疗事故鉴定费2000元。在委托司法鉴定期间，原告于2010年11月25日至2010年12月3日在北京胸科医院住院治疗，花住院医疗费2875.85元，门诊费、挂某、诊疗费、132.49元，交通费1752元，住宿费380元。另查明：原告在2009年8月3日至2011年4月26日在新乡X乡市X乡医学院第三附属医院、新乡X乡医学院第一附属医院等支出门诊检查费、治疗费、医疗费419.5元；在2009年9月24日至2009年11月26日外购药支出250.3元。原告残疾用具修理费155元。再查明：原告兄妹三人，被抚养人王某乙系原告母亲，X年X月X日出生，与原告均系城市居民。原告住院前靠打零工生活，无固定收入，新乡市护某每月工资800元。原审认为：被告新乡市中心医院在为原告闫某诊疗过程中，在术后对结核病的鉴别诊断，检查上存在过失，对原告右髋关节病变的加重具有一定影响作用。故被告应承担给原告造成损失的相应责任。原告要求赔偿范围有：1.医疗费x.94元（新乡市中心医院住院费x.8元+门诊费用419.5元+外购药费用250.3元+北京胸科医院住院费2875.85元+门诊费用132.49元）2.交通费1752元。3.住宿费380元。4.修理残疾用具费155元。5.营养费350元。（原告要求每天30元，2人计算32天，被告不予认可，应按每天10元，1人计算23天；每天15元，1人计算8天为妥）。6.伙食补助费共470元。（原告要求每天30元，2人计算23天;每天50元，3人计算8天，被告不予认可，应按每天10元，1人计算23天；每天15元，2人计算8天）。7.误工费x元（原告要求每月按800元，被告予以认可）。8.护某x元(原告要求每月按800元,被告予以认可,伤残鉴定前为46个月,按1人计算,伤残鉴定后为20年,按1人计算70%)。9.残疾赔偿金x.12元。（按2010年城镇居民人均平均支配收入x.26元/年,计算12年）.10.被抚养人生活费x.64元(按2010年城镇居民人均消费性支出x.49元/年,计算8年÷3人)以上共计x.7元,被告应承担10%的赔偿责任即x.1元.原告要求被告支付精神抚慰金x元过高,酌定为x元。原审判决：一、被告新乡市中心医院于判决生效十日内赔偿原告闫某医疗费、交通费、住宿费、修理残疾用具费、营养费、伙食补助费、误工费、护某、残疾赔偿金、被抚养人生活费x.1元。二、被告新乡市中心医院于判决生效十日内支付原告闫某精神抚慰金x元。如果被告不能在判决指定的履行期间向原告履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3531元，由原告闫某承担2104元，由被告新乡市中心医院承担1427元。鉴定费x元，原告闫某承担5300元，被告新乡市中心医院承担7300元。
原审判后，闫某不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清，适用法律不当，责任划分错误。被上诉人在对上诉人进行诊疗过程中，存在两处过错：一处是对上诉人双侧股骨头坏死的诊疗行为存在过错，致使上诉人右髋关节病变加重，经鉴定被上诉人的过错参与度为10％一（1%20％）；另一处是对上诉人罹患结核病的鉴别诊断、检查上存在过失，使上诉人失去了治疗结核病的最佳时机，属于医疗人员未尽到注意义务的情形，致使上诉人已经实际支付大量诊疗费用及将要支付医疗费用。因此双侧股骨头坏死应当按照20％的比例承担赔偿责任。罹患结核病应承担全部赔偿责任。2、原审对本案赔偿数额的计算存在二项错误。第一项是伙食补助费、护某、误工费的计算标准错误，在新乡市中心医院的住院伙食补助费应按30元／天计算，计算23天，在北京胸科医院的住院伙食补助费应按50元／天两人陪护某三人计算，计算8天，共计1200元；其次，在定残前，护某应当全额计算，且在住院期间(1个月）是两人护某，因此在定残前应计算护某期间47个月，每月800元，计护某x元；定残后护某20年，每月800元，按照70%计算，计护某x元，共计产生护某x元；再次是上诉人误工费的计算，上诉人的实际工资是1100元／月，共计应获得误工费x元。第二项是一审判决未区分被上诉人两项过失诊疗行为造成的损失的份额及赔偿比例：其中股骨头坏死的赔偿项目应当按照20%的赔偿标准计算。其次骨结核的赔偿项目应当按照100%全部承担。以上两大项，共计x.42元。3、一审判决精神抚慰金2万元过低．四年来，上诉人整夜不能入睡，疼痛难忍，其精神上所受的折磨远远大于经济上的损失，望二审法院能依法改判为3万元以显示公正。综上，应赔偿上诉人各项损失x.42元。原审只判决被上诉人赔偿上诉人x.1元，尚有x.32元未获支持，有失公正。请求撤销原判，依法保护某诉人的合法权益。
新乡市中心医院辩称：1、上诉人闫某上诉理由不足，不应当支持。答辩人在对闫某诊治过程中不存在过错，其目前病情是其自身原因造成，与院方治疗不存在因果关系。2、赔偿项目计算标准及数额是正确。3、对闫某骨结核答辩人不应当承担责任。根据鉴定意见结论，院方对骨结核病诊断仅有过失，不存在过错，仅对股骨头坏死存在过失应承担1——20％内担责。4、依据省高院规定，应当考虑医疗机构的公益性，精神损失一般不予支持，原审判令两万元已经过高，请求维持原判。
本院经审理查明事实与原审认定相一致。
本院认为：鉴于医疗事故纠纷有它的特殊性，其特殊之处是病人在向医院需求治疗过程中，由于病人所患病情严重与否不同，所患病因不同，自身抗力不同，在治疗过程中有可能造成病人发生其他病变。因此，病人在接受治疗过程中都要承受一定的风险。对于造成病人损害只要有充分证据证明医疗单位在治疗过程中确实存在过错，只要是违反医疗行政法规以及医疗规程造成损失的，就应当承担相应的民事赔偿责任。本案中，上诉人闫某因两侧髋部酸痛于2007年7月2日到被上诉人处进行治疗，双方形成了医疗服务合同关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”在本案诉讼过程中，虽经新乡市医学会医疗事故鉴定，不构成医疗事故，但从北京法源司法科学证据鉴定中心（2010）临鉴字第X号法医学鉴定意见书分析意见看，“本案争议问题之一即为被鉴定人病情诊断（是否罹患骨结核），听证会后，被鉴定人又赴北京胸科医院就诊治疗，并补充提交该医院的相关病历材料，但现有材料显示被鉴定人骨结核诊断仍未得到明确，北京胸科医院建议进行抗结核的诊断性治疗。审查送检病历材料，术前影像学资料显示双股骨头坏死可以明确。病史材料记载被鉴定人术前仅以两髋关节内外旋略受限，未见脱位、脓肿破溃形成窦道等典型所见。因此，患者术前缺乏结核病的典型症状和体征，临床术前明确其病情性质具有难度。故医院按照双股骨头缺血性坏死病情进行诊疗无原则性错误。关于被鉴定人双股骨头坏死病变与诊疗的关系：现有材料已显示患者术前双髋关节已有明显病变，双股骨头已呈缺血坏死性改变，故其病变系自身入院前所罹患，并造成较为严重的损害后果，其右髋关节感染结核病的可能性不能排除。就其病情特点而言，双股骨头缺血性坏死合并右髋关节结核待排除的情形，属临床少见病例，影响到术前的明确诊断和抗结核治疗（包括经验性用药）。综上，本次鉴定认为被鉴定人双侧股骨头坏死主要系自身疾病因素所致结果，医院在手术后结核病的鉴别诊断、检查上存在不足，影响到明确结核病诊断、对症治疗，对其右髋关节病变的加重具有一定影响作用，法医学参与度理论值为B级。鉴定结论为：1.新乡市中心医院在对被鉴定人闫某的诊疗过程中，在术后对结核病的鉴别诊断，检查上存在过失;2.新乡市中心医院在对被鉴定人闫某的诊疗过程中存在过失，对其右髋关节病变的加重具有一定的影响作用，法医学参与度理论值为B级(B级-理论系数值10%-参与度参考范围1-20%）。”故从新乡市中心医院在对被鉴定人闫某的诊疗过程中，在术后对结核病的鉴别诊断，检查上存在过错，应当承担与过错相适应的民事赔偿责任。关于本案责任划分是否正确问题，经本院审查，原审依据北京法源司法科学证据鉴定中心所作出的司法鉴定结论，依据医学专家分析意见，结合被上诉人新乡市中心医院在对上诉人闫某的诊疗过程中存在过失，对其右髋关节病变的加重具有一定的影响作用，法医学参与度理论值为B级(B级-理论系数值10%-参与度参考范围1-20%）对本案进行的责任划分，由被上诉人新乡市中心医院承担10%的民事责任是正确的。闫某关于其双侧股骨头坏死应当按照20％的比例承担赔偿责任，罹患结核病应承担全部赔偿责任的上诉理由与鉴定分析意见及结论相违背，且缺乏事实依据和法律根据，本院不予采纳。关于各项赔偿标准计算数额是否符合相关法律规定问题。经本院审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护某根据护某人员的收入状况和护某人数、护某期限确定。护某人员有收入的，参照误工费的规定计算；护某人员没有收入或者雇佣护某的，参照当地护某从事同等级别护某的劳务报酬标准计算”，第二十条：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”经本院审查，原审依据上诉人住院治疗过程中其必要的陪护某员实际时间和发生的费用计算住院伙食补助费、护某、误工费赔偿项目和标准计算符合法律规定。闫某要求提高住院伙食补助费、护某、误工费的计算标准缺乏法律根据，本院不予采纳。关于精神抚慰金x元是否符合法律规定问题，经本院审查，精神抚慰金的数额应当根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，依侵权人的过错、侵权行为的情节、影响和后果以及给受害人造成精神损害的程度，并结合当事人双方的特定社会状况及加害人的认错态度等因素酌定。原审依据医学专家分析意见，结合被上诉人新乡市中心医院在对上诉人闫某的诊疗过程中存在过失程度，酌定精神抚慰金x元符合上述法律规定，闫某上诉要求赔偿精神抚慰金x元理由不足，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费予以免交。
本判决为终审判决。
审判长史磊
审判员王某卿
审判员沈志勇
二○一一年十月十九日
书记员刘辉
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