海南省高级人民法院
民事判决书
(2003)琼民一终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)：海南省第四建筑工程公司。住所地：海口市X路X号环立大厦五楼。
法定代表人：颜某某，该公司总经理。
委托代理人：李某府，北京东元律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：海南京燕房地产开发有限公司。住所地：三亚市X路金河公寓A座X楼A。
法定代表人：李某某，该公司董事长。
委托代理人：陈某某，该公司总经理。
委托代理人：张永利，该公司法律顾问。
上诉人海南省第四建筑工程公司(以下简称四建公司)与上诉人海南京燕房地产开发有限公司(以下简称京燕公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市中级人民法院(2002)三亚经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2004年1月6日对本案进行了公开开庭审理，上诉人四建公司的委托代理人李某府，上诉人京燕公司的委托代理人陈某某、张永利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三亚市中级人民法院(以下简称一审法院)审理查明，1992年10月24日，四建公司与京燕公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定：1、工程建筑安装面积共计（略）平方米，包括全部土建、装修等。2、工程名称：京海大厦，工期16个月。3、结算方式按海南省90年建筑工程预算定额，管理费按一类企业标准收取；为工程款的支付方便，造价暂按1200元／M2。4、工程款支付办法：京燕公司在四建公司进场动工三天内按工程造价总数(4776万)的15％为716．4万元一次拨给四建公司做备料费，余下的工程款每月按进度拨付。5、全部材料由四建公司自行采购，京燕公司按市场实际价给予补差，若由京燕公司供应材料也按实际价打入工程造价。6、本工程由四建公司按包工包料方式承包。7、工程预付款、进度款及结算尾款，一律汇入合同指定的四建公司帐户。合同签订后，四建公司于同年12月20日开工，京燕公司也拨付了部分工程款。由于种种原因，工程多次停工。后双方协议约定工程名称改为＂三亚京燕大厦＂。1994年5月16日，双方又签订《补充合同》，约定：1、增加部分承包工程内容。2、总工期为416天，从1994年6月9日至1995年7月31日。3、工程进度款拨付，实行月末结算。1995年2月16日，双方签订《工程恢复施工备忘录》约定：1、对前期停工的原因和责任，从本备忘录双方签字生效之日起，今后不再扯皮追究。2、对四建公司前期已完工程的全部工作量为（略）元和京燕公司已支付工程款总额为2100万元(含备料款和进度款)的现状，双方应不再对前期已付资金及完成工程量问题发生争执矛盾，留待工程决算时双方协商解决。3、对1994年4月28日停工前现场发生的未予审查的签证费用，待主体工程完成结算时再给予审查考虑；1995年2月19日复工后现场所发生的签证费用，可作为工程进度给予报量。4、工程进度款改为按层支付。5、在京燕公司资金保证的前提下，确保工程于1995年10月19日全部封顶，每延期一天罚工程总造价的万分之一。1995年7月2日，双方又签订《补充备忘录》约定：1、四建公司必须争取工程质量达国家优质标准。2、工期延到1996年2月底，四建公司必须确保京燕大厦框架主体工程按期全部封顶等。此后，四建公司将A座建至X层，B座建至X层。在施工过程中，双方对停工、变更工程及隐蔽工程验收均有签证。1992年12月至1996年2月间，京燕公司共支付工程款（略）元(其中（略）元经双方核对无异)。由于工程款支付问题，工程于1996年1月再次停工至今。
1994年10月12日，双方对前期完成的工程量进行决算，工程造价为（略）元，加上复工后所建工程，四建公司于1996年4月25日单方结算造价为（略）．42元。京燕公司于2001年11月25日单方委托建行结算造价为（略）．89元。因双方对工程量结算争议较大，在一审诉讼期间，双方协商同意共同委托三亚海诚会计师事务所对四建公司已完成工程量进行审核，三方于2002年3月4日签订《委托协议书》。该会计师事务所审核结论确定：1、该工程造价为（略）．32元(已扣减京燕公司自备材料款（略）元)。2、双方有签证部分工程及停工损失为（略）．81元(其中：人工凿旧桩头费（略）．70元；三项停置费用合计（略）．75元；签证部分工程款（略）．36元；缓凝剂及抗渗水泥（略）元)。京燕公司对该审核结论没有异议；四建公司对该审核结论多次提出异议，认为与实际完成工程量差距较大，并认为该会计师事务所没有对工程进行预、结算的资格，要求重新委托结算。
一审认定上述事实的证据：工程承包合同，补充合同，补充协议，复工备忘录，补充备忘录，付款凭证，收据，购买材料凭证，工程签证，停工签证，海诚会计师事务所的审核报告，当事人的异议书，质证笔录及当事人陈某并经庭审质证，足以认定。
一审法院经审理认为，四建公司与京燕公司签订的《建筑安装工程承包合同》及《补充协议》、《补充合同》内容合法，属有效合同。四建公司未按约于1992年11月28日开工和京燕公司未按约在动工三天内拨付备料款716．4万元给四建公司均属违约行为。在施工过程中，由于种种原因造成工程多次停工。1995年2月16日和7月2日，双方分别签订的《工程恢复施工备忘录》和《补充备忘录》，均系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，属有效合同。按约定双方对前期停工的原因和责任不再扯皮追究，且确定了前期已完成工程量为（略）元，已付工程款2100万元，从完成工程量和已付工程款来看，京燕公司未拖欠工程款。签订备忘录后，工程已复工至1996年1月才最后停工。四建公司已完成工程量应以三亚海诚会计师事务所对该工程审核的结论为准，即工程造价为（略）．32元(已扣减京燕公司自备材料款（略）元)。根据双方在备忘录的约定，对1994年4月28日停工前现场发生的未予审查的签证费用，待主体工程完成结算时再给予审查和1995年2月19日复工后现场发生的签证费用，可作为工程进度给予报量，故在施工过程中，双方有签证部分工程及停工损失应以会计所审核结论为准即（略）．81元(其中停工损失（略）．75元)，依约定应计入工程量，故四建公司完成工程量为（略）．13元(已含停工损失（略）．75元)。京燕公司已付工程款经双方核对为：（略）元。对二笔有异议款项的认定：1、京燕公司主张1993年7月24日付给四建公司20万元。四建公司承认收到京燕公司开出20万元转帐支票，且向京燕公司打下收条，但主张当时帐户里没有钱而未领到钱。因四建公司未能举出当时帐户里没有钱的证据，又未将支票交回京燕公司及取回收条，故应认定四建公司已收到该笔款。京燕公司的该项主张理由充分，应予支持。2、京燕公司依据四建公司于1992年12月25日的收据，主张已付给四建公司360万元工程款，庭审时京燕公司法定代表人称某款以现金方式分多次支付，但未能举出每次付款的相应证据加以证明，依照《建筑安装工程承包合同》约定，所有支付工程款项一律汇入四建公司帐户；另从京燕公司向本院提供的付款表上看，1994年4月28日前已付工程款为2460万元(含360万元)，但双方签订的《工程恢复施工备忘录》确认1994年4月28日前京燕公司支付工程款总额为2100万元，证明京燕公司未支付该笔款项。故京燕公司该项主张没有事实依据。因此，京燕公司实际支付工程款应认定为（略）元，减去四建公司已完成工程量造价后，四建公司应退还京燕公司多付的工程款（略）．87元。故四建公司诉请京燕公司支付工程款746万元没有事实根据，应依法驳回。其诉求京燕公司赔偿停工损失（略）元，其中按照审核结论应认定部分损失（略）．75元已计人工程造价里，不再作单项判决，对于超出部分因缺乏事实依据，不予支持。其增加诉讼请求要求京燕公司支付违约金150万元，因未交纳诉讼费用，不予审理。京燕公司抗辩请求驳回四建公司的诉讼请求，理由充分，应予支持。其反诉请求四建公司返还多付的工程款（略）．11元没有事实根据，四建公司应返还的工程款为（略）．87元，超出部分不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条和《中华人民共和国经济合同法》第三十四条第二项第一目之规定，判决：(一)驳回四建公司的诉讼请求；(二)限令四建公司在判决生效之日起30日内向京燕公司返还工程款（略）．87元。案件受理费（略）元，由四建公司负担；反诉受理费（略）元，由四建公司负担（略）．4元，京燕公司负担（略）．6元；鉴定费10万元，由四建公司负担5万元，京燕公司负担5万元。
一审法院判决后，四建公司与京燕公司均不服，向本院提起上诉。四建公司上诉认为：1、一审判决认定事实错误，一是认定四建公司未按约定时间开工属违约行为，不符合事实，因为京燕公司违约未付备料款，违约在先；二是京燕大厦工程实际造价应是3100余万元，停工损失1000余万元；一审认定造价（略）．32元、停工损失（略）．75元，是错误的；三是一审法院认定三亚海诚会计师事务所的工程造价报告是错误的。2、一审判决适用法律错误，一是判令四建公司承担全部诉讼费，有失法律的客观；二是一审法院不支持四建公司垫付的72万元是错误的。故请求：1、依法撤销一审判决；2、判令京燕公司支付四建公司工程款746万元及利息；3、判令京燕公司偿还四建公司设计费等垫款72万元，赔偿四建公司停工损失（略）元；本案诉讼费由京燕公司承担。京燕公司答辩认为：1、四建公司明显违约的事实不容置疑，其主张的造价和停工损失，没有事实和证据；2、四建公司上诉并未明确一审判决适用法律错误的具体内容。请求驳回四建公司的上诉请求。
京燕公司上诉认为：1、一审法院对四建公司的收据确认收到京燕公司360万元的事实，不予认定和不判返还是错误的；2、原判对（略）．81元的认定和处理是错误的。故请求：1、维持原判第一、二项；2、请求判令四建公司给付京燕公司360万元和（略）．81元；四建公司承担本案诉讼费用。四建公司答辩认为：1、一审判决是错误的，不能维持；2、四建公司从未收到京燕公司的360万元。京燕公司的上诉请求不能支持。
四建公司与京燕公司就各自的上诉请求，均未提出新的证据。四建公司对其与京燕公司共同协商确定的一审鉴定单位作出的工程造价审核鉴定有异议，向本院申请重新鉴定。本院业已依法审查并决定不予准许。
本院认为，四建公司与京燕公司的一审诉辩主张，表明双方因建设工程施工合同纠纷的工程造价结算争议。四建公司关于京燕公司应向其支付工程款746万元及利息，并赔偿四建公司停工损失（略）元的上诉请求，均是其一审时的诉讼请求，依据的是其在一审提出的总投入工程款3116万元的主张和1996年4月25日单方结算的造价数额。但因京燕公司也有反诉请求的单方造价结算依据和争议，故双方在一审法院的主持下，共同审查并协商确定由三亚海诚会计师事务所进行工程造价结算审核鉴定，是双方当事人的真实意思表示。一审法院认定的鉴定结论，是经双方质证，并对鉴定单位根据质证意见作出补充鉴定和说明后，再次进行补充质证后的结论。四建公司在不能提供新的证据证明一审鉴定相关部分结论错误的情况下，其该上诉请求及理由不足以否定一审法院的认定，本院不予支持。关于四建公司主张京燕公司应偿还设计费等垫款72万元的上诉请求，因其在一审诉讼期间没有作为诉讼请求提出，一审法院也未予审理和认定，在本院开庭审理时，四建公司拒绝调解，故不属本院审理范围。关于四建公司认为京燕公司未付备料款违约在先，而一审判决却认定四建公司未按约定时间开工属违约，是认定事实错误的上诉主张，本院认为，四建公司与京燕公司于1992年10月24日签订的《建筑安装工程承包合同》第二条规定，工程自1992年11月28日开工。一审法院查明其开工时间是同年12月20日。上述合同第五条第三项规定，京燕公司应在四建公司进场动工三天内拨给备料款；故开工与拨款的先后顺序是明确的。因京燕公司未依约支付备料款，一审法院认定双方均有违约事实并无不当。但一审法院也同时认定，双方明确约定对前期停工的原因和责任不再追究。关于京燕公司主张四建公司应给付360万元的上诉请求，本院认为，京燕公司的该项请求，是其一审反诉请求四建公司应返还多付的工程款数额内的部分，二审中没有提出新的证据证明其已实际支付了该款，也不能说明其所称的实际交款人与其一审举证收据上签字的交款人不符的矛盾，故该项上诉请求理由和依据不足以否定一审判决的认定，本院不予支持。关于京燕公司主张一审法院对签证工程及停工损失（略）．81元的认定错误，四建公司应给付该款的上诉请求，二审没有提供新的证据。鉴于该笔款项是一审法院认定的鉴定结论的内容，京燕公司亦在一审开庭时质证认可，二审上诉亦未对该鉴定结论提出异议，故其该项上诉请求理由不足，本院不予支持。关于四建公司认为一审判决适用法律错误的上诉主张，本院认为，四建公司的该项主张，并未提出一审判决适用法律错误的具体法律及条款错误所在，因此其该项主张不能成立。四建公司在该项主张中提出的，一审判决确定诉讼费用负担有失法律客观的问题，经本院审查，一审法院根据本案法律关系性质，当事人的本诉请求、反诉请求，当事人的争议焦点及判决结果，确定一审诉讼费用的负担并无不当。故四建公司和京燕公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由四建公司负担（略）元，京燕公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长王志刚
审判员刘嘉
审判员简万成
二○○四年二月六日
书记员苏志辉
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
