北京市第一中级人民法院
行政判决书
(2005)一中行初字第X号
原告成都小喇叭广告有限责任公司，住所地四川省成都市X路X号新X号。
法定代表人陈某，总经理。
委托代理人申某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人张某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人魏某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人郭某某，国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处审查员。
第三人姜某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）－X号X室。
委托代理人方晓滨，江苏无锡居和信律师事务所律师。
原告成都小喇叭广告有限责任公司(简称小喇叭公司)不服被告国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)于2005年2月24日作出的第X号无效宣告请求审查决定(简称第X号决定)，在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2005年4月29日受理本案后，依法组成合议庭，并通知姜某作为本案第三人参加诉讼，于2005年9月28日公开开庭进行了审理。原告小喇叭公司的委托代理人申某、张某，被告专利复审委员会的委托代理人魏某、郭某某，第三人姜某的委托代理人方晓滨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第X号决定系专利复审委员会就上海芭拉芭拉广告传播有限公司(简称芭拉岜拉公司)与小喇叭公司针对姜某拥有的名称为“广告拉手”的实用新型专利(简称本专利)所提出的无效宣告请求作出的。专利复审委员会在该决定中认定：本专利符合专利法实施细则第二十一条第二款的规定。关于本专利是否符合专利法第二十二条第三款的问题。将对比文件1、对比文件2和对比文件3公开的技术内容与本专利权利要求1所限定的技术方案进行比较，对比文件1、对比文件2和对比文件3均没有公开本专利权利要求1中的“含有两块透明板(3)，该两块透明板呈叠合状固定在一起”这些技术特征，而本专利正是通过采用两块透明板叠合固定在一起使广告宣传单页夹于其间的方式解决了对比文件1的信息载体或信息资料均暴露在外面易受损的问题，即本专利权利要求1相对于对比文件1具有实质性特点和进步，因此具有创造性。本专利权利要求1分别相对于对比文件2和对比文件3也具有创造性。由于对比文件1和3中均没有公开本专利权利要求1中的“含有两块透明板(3)，该两块透明板呈叠合状固定在一起”这些技术特征，因此即使将对比文件1和3结合也无法得出本专利权利要求1的技术方案，即本专利权利要求1相对于对比文件1和3的结合也具有创造性。本专利权利要求2从属于权利要求1，是对权利要求1的技术方案的进一步限定，在权利要求1具有创造性的前提下，本专利权利要求2相对于对比文件1、2、3及其结合也具有创造性。
由于小喇叭公司提供的证据1与芭拉芭拉公司提供的对比文件1相同，因此对小喇叭公司的无效理由不再评述。
在小喇叭公司于口审后提交的意见陈某书中，其用钥匙链、商品标价牌和路边广告的例子说明本专利权利要求1中的技术特征“两块透明板叠合固定在一起”为公知常识，在本专利申某日之前已广泛用于广告，专利复审委员会认为，小喇叭公司提供的上述例子均没有公开时间，无法证实它们为本专利申某日之前的现有技术，更不能确定其为公知常识。综上，专利复审委员会作出第X号决定，维持本专利权有效。
原告小喇叭公司不服第X号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：
对比文件1与本专利权利要求1的区别仅在于：对比文件1的广告载体嵌入装置是框架形的，而本专利的广告载体嵌入装置是由两块透明板呈叠合状固定在一起。本专利“两块透明板呈叠合状固定在一起”的技术特征中，“透明”是非形状、构造特征，依据《审查指南》第六章第2.1节的相关规定，其在审查本专利的创造性时不应予以考虑。在不考虑“透明”这一非形状、构造特征的前提下，本专利不能达到使乘客观看、阅读广告拉手的两块板之间放置的广告宣传页的有益效果。此外，本专利权利要求2在不考虑“透明”这一非形状、构造特征的前提下，也不能达到使乘客观看、阅读广告宣传页的有益效果。综上，依据实用新型创造性的评价标准，在不考虑“透明”这一非形状、构造特征的前提下，本专利的权利要求1、2达不到发明目的，不能产生积极的有益效果，不具有创造性。请求人民法院判决撤销被告作出的第X号决定，并判令被告重新作出无效宣告请求审查决定。
被告专利复审委员会坚持其在第X号决定中的意见，并针对原告的起诉理由进一步辩称：首先，本专利的权利要求与对比文件1的区别不仅仅在于“透明”，它不属于不该考虑之列，其次，“透明”在本专利的权利要求1中是用来限定“板”的特征，“透明板”则是一个很明确的实用新型的结构特征，原告将“透明”与“板”割裂开来，将“透明”从原技术方案中剔除，没有任何事实依据和法律依据，是错误的。第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼理由不能成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，维持该决定。
第三人姜某没有提交书面的陈某意见，其在本案庭审过程中表示同意被告的意见，请求人民法院维持第X号决定。
本院经审理查明：
本案涉及的本专利系名称为“广告拉手”的第（略）。X号实用新型专利，其申某日为2002年7月10日，授权公告日为2003年4月9日，专利权人为姜某。
本专利授权公告的权利要求书如下：
“1、广告拉手，其特征在于含有两块透明板(3)，该两块透明板呈叠合状固定在一起；靠近其上边沿处有用于穿吊带(6)的穿带孔(1)，其下边沿处有用于形成手柄的手抓孔(4)。
2、根据权利要求1所述的广告拉手，其特征在于两透明板(3)间可以有中间板。”
2003年9月4日，芭拉芭拉公司以本专利不符合专利法第二十二条第三款及专利法实施细则第二十一条第二款的规定为由向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了3份附件。其中：
附件1是公告号为WO93/（略）、公开日为1993年2月18日的PCT专利申某说明书复印件及其中文译文共25页(即对比文件1)。对比文件1公开了一种使用在公共汽车等交通工具上的拉手，其包括有手柄和一个固定在交通工具吊杆上的固定装置。该拉手的手柄附带至少有一个广告信息载体的一个嵌入装置，嵌入装置由一个围成一个透明空间的框架构成，广告信息载体可以从外面插入两面透明的透明空间里，手柄与广告信息载体的嵌入装置连成一体。对比文件1的说明书附图1至附图3中给出的拉手10的手柄11和嵌入装置12连成一体，嵌入装置12的框架13内有三个导槽14，框架13的上缘15有一条从里向外贯通的缝16，载有信息资料27的信息载体17可通过缝16插入透明空间26。此时，侧导槽18、19用作导槽装置，与下导槽23一起防止广告信息载体的滑落。在嵌入装置12的上缘15里用一个固定装置20把广告信息载体17固定在所期望的最佳位置。固定装置20借助于固定杆31把拉手10固定在交通工具的吊杆上。在附图6和附图7中，拉手10的嵌入装置12由框架13与一、两个连成一体的嵌入表面25、29构成。框架13与嵌入表面25、29有一个厚度差异。广告介质27安装在嵌入表面25、29。
2004年8月23日，小喇叭公司以本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定为由向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了对比文件1作为证据。小喇叭公司主张本专利权利要求1的所有技术特征已被对比文件1公开或是公知的常用技术手段，权利要求2的附加技术特征已经在对比文件1中公开，因此本专利权利要求1和2相对于对比文件1不具有新颖性和创造性。
2004年12月20日，专利复审委员会进行了口头审理，芭拉芭拉公司明确其无效理由为本专利权利要求1和2不具有创造性，本专利权利要求1不符合专利法实施细则第二十一条第二款的规定。小喇叭公司明确其无效理由为本专利权利要求1和2不具有创造性。小喇叭公司对芭拉芭拉公司提交的对比文件1的中文译文没有异议。
2005年1月4日，小喇叭公司向专利复审委员会提交了意见陈某书，针对其提出的本专利权利要求1中的技术特征“两块透明板叠合固定在一起”为公知常识作出了补充说明，其认为上述特征在本专利申某日之前已广泛用于广告，而且实现的技术目的和达到的技术效果与本专利完全相同，并给出了钥匙链、商品标价牌和路边广告的例子。
2005年2月24日，专利复审委员会作出第X号决定，维持本专利权有效。
在本案审理过程中，原告为说明本专利权利要求中的“透明”在评价本专利的创造性不应当予以考虑，向本院提交了本院(2002)一中行初字第X号判决书和北京市高级人民法院(2003)高行终字第X号判决书。
在本案开庭审理过程中，原告认为透明属于材料特征，其如果没有带来产品形状、构造的变化，应当不予考虑。
上述事实，有本专利授权公告文本、对比文件1的译文、第X号决定、(2002)一中行初字第X号判决书、北京市高级人民法院(2003)高行终字第X号判决书及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为：
一、本专利权利要求中的“透明”在评价本专利的创造
性时是否应当予以考虑。
专利法实施细则第二条第二款规定，实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。《审查指南》第四部分第六章2。1规定，在进行实用新型创造性审查时，如果技术方案中的非形状、构造技术特征导致该产品的形状、构造或者其结合产生变化，则只考虑该技术特征所导致的产品形状、构造或者其结合的变化，而不考虑该非形状、构造技术特征本身。技术方案中不导致产品的形状、构造或者其结合产生变化的技术特征视为不存在。就本案而言，首先，本专利权利要求中的“透明”是对“板”的物理属性的限定。如果不考虑板是“透明”的特征，则本专利的技术方案将会发生变化，评价本专利创造性的基础也就发生了变化。其次，将对比文件1公开的技术内容与本专利权利要求1的技术方案进行比较，对比文件1没有公开本专利权利要求1中“含有两块透明板(3)，该两块透明板呈叠合状固定在一起”的技术特征，即本专利权利要求1的技术方案与对比文件1的技术方案的区别包括了形状、构造及其结合等方面的不同。这种区别是由本专利权利要求1技术方案中的“透明板”及其组合所导致的，而不是由“透明”本身所导致的。在这种情况下，由于透明板及其组合属于本专利权利要求1技术方案中的形状和构造技术特征，其导致了本专利权利要求1的产品相对于对比文件1的产品在形状、构造方面发生了变化，因此，在评价本专利权利要求1的创造性时必须予以考虑。被告在评价本专利的创造性时实际上考虑了透明板的特征符合法律的规定。原告关于“透明”是非形状、构造特征，在评价本专利创造性不应当考虑，故本专利不能达到使乘客观看、阅读广告的有益效果，因而不具备创造性的主张没有法律依据，本院不予支持。
由于原告在本案诉讼中对第X号决定的其他内容没有提出异议，故本院在此不予评述。
综上所述，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。被告作出的第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，本院判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
案件受理费1000元，由原告成都小喇叭广告有限责任公司负担(已交纳)。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并交纳上诉案件受理费1000元(开户行：中国工商银行北京市分行黄楼支行，户名：北京市第一中级人民法院，帐号：（略）－48)，上诉于北京市高级人民法院。
审判长仪军
代理审判员江建中
人民陪审员陈某
二00五年十二月十三日
书记员陈某
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
