海南省海南中级人民法院
刑事裁定书
(2003)海南刑终字第X号
抗诉机关文昌市人民检察院。
原某被告人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，文化程度中专，住（略），原某该镇政府出纳员，干部。因涉嫌贪污一案于2002年9月14日被文昌市人民检察院刑事拘留，同年9月29日被依法逮捕。现被一审判决无罪释放在家。
辩护人严某某，海南凯志律师事务所律师。
文昌市人民法院审理文昌市人民检察院指控原某被告人陈某某犯贪污罪一案，于二00三年七月三日作出了(2003)文刑初字第X号刑事判决。文昌市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院海南分院指派检察员云杨宇出庭履行职务，原某被告人陈某某和辩护人严某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原某判决认定，2001年8月至10月间，被告人陈某某用＂白头收据＂从文昌市地税局昌洒地税所先后领取昌洒镇政府分成所得的＂私彩＂管理费计人民币（略）元。后陈某照原某委书记何某师的交待，不将该款做计帐收入，而是全部在帐外冲销镇政府的招待费等公务活动中支出。该镇为应付市财政局的检查，于2001年11月份的某一天，何某师又交待陈某某找该镇会计黄某丁发以收到事业费的名义另开了三张编号分别为NO．（略）、NO．（略）、NO．（略）的收费单据将该款作记帐收入。但为了平帐，何某师交待被告人陈某某于2001年11月27日以支付韩某水利工程款共人民币（略）元(含税款2919．26元)的名义到昌洒地税所开具了一张编号为NO．（略）的临时经营专用发票，用来作虚记支出。
原某认定的证据有：1、被告人陈某某陈某领取（略）元私彩管理费并作为镇里收入后以付工程款的名义开了一张发票进行冲帐，并把实际支出的招待费的单据予以销毁的经过。2、证人何某某证实该款已用于开支，为了应付检查而开了一张工程发票冲帐。3、证人黄某甲证实审核过开支单据，事后又与陈某某开工程款发票冲帐。4、证人王某乙证实开工程款发票冲了（略）元的帐，且监督销毁了费用单据。5、证人韩某证实开工程款发票的经过。6、证人邢某证实被告人领取该款的情况。7、领取该款单据、工程款发票、出纳日记帐等。
原某法院认为，公诉机关指控被告人陈某某利用职务之便，采取欺骗手段，非法侵吞公款人民币（略）元，数额较大，其行为构成贪污罪，属于事实不清，证据不足，指控罪名不成立，不予支持。理由为，第一、已经冲帐的工程款发票从客观上讲其支出虽然是虚伪的，但说明了支出是事实存在的，这就证明了被告人不是没有支出的条据，而是按照镇委领导的交代而以水利工程款条据替代了接待费的条据。第二，证人何某某、王某丙、黄某丁发均证实该款已全部用于招待费。据此认为，公诉机关指挥被告人陈某某贪污公款（略）元事实不清，证据不足，指控罪名不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定，判决被告人陈某某无罪。
文昌市人民检察院不服，抗诉提出，认为原某法院以事实不清，证据不足为由判决原某被告人陈某某无罪，确有错误，主要理由为：1、原某关于款项收入以及支出单据的销毁等方面认定相互矛盾。2、黄某丁发证实没有审核和保管过支出单据。3、判决书认定开支不是没有单据，而是按镇委领导交待开工程款条据代替了接待费不是事实，因为被告人无法提供该费用单据，证人也某认审核过该单据。原某被告人陈某某及其辩护人辩护认为，该款已经全部公用，并有报销工程发票为证，也有三证人原某戊证实，抗诉机关利用证人先某矛盾的证言不能否定镇里已开支该款的事实，现有罪证据明显不足，事实不清，请求二审法院维持原某决。
经本院审查查明，原某被告人陈某某在2001年8月至10月间，为镇政府先后用＂白头收据＂从文昌市地税局昌洒地税所领取了该镇政府分成所得的＂私彩＂管理费计人民币（略）元，按镇委领导的交待，该款没有做记帐收入，而是用于镇政府的公务活动中的招待费等项支出。2001年11月，该镇为了应付市财政局的检查，原某委书记何某师交待原某被告人陈某某找会计黄某丁发以收到事业费的名义，开了三张收费条据用作记帐收入，为了收支平衡，何某师又交待陈某某以支付韩某水利工程款的名义，到昌洒地税所开具了一张金额为（略）元(含税款2919．26元)的临时经营专用发票予以冲帐。2001年11月28日，在该发票上，王某丙镇长签字，内容为＂同意支付＂；镇委书记何某师签字表明同意，还有经手人韩某的签名，之后由会计黄某丁发予以入帐。至此，该笔款的收入和支出均履行了公开手续。
上列事实的证据为：
一、关于该款领取和收入情况，已有原某被告人陈某某的陈某和有关收据、昌洒地税所证明以及何某师等人证言，在这一问题上，所有的证据都是一致的。
二、关于该款（略）元的使用情况，证人在某同的时间对不同的机关和人员调查取证时，前后说法有一定的矛盾，但从原某证言和综合大多数证词来看，基本内容为：
1、原某委书记何某师在2002年9月28日证言是：我可以肯定（略）元不是支付工程款，而是用来支付(冲销)镇政府人员平时的招待费和支付外税返还金。2003年8月份，我们用＂私彩管理费＂作帐外开支，冲销招待费，但具体金额不清楚。我也交待过将这些招待费单据销毁，但是否销毁不清楚。2002年9月28日(第二次)，何某师证言：（略）元实在已用于帐外开支，主要是招待费，所以我叫陈某某去开工程款发票予以冲销。应以我这次证言为准。2003年3月5日，何某师证言：（略）元已经用于招待费，为掩盖这种帐外开支，我交待陈某某开工程款发票来冲平，但我没有具体核实招待费单据。2003年5月17日，何某师证言：当时镇政府财政比较困难，而且开支又比较大，往往是收一笔就开支一笔。（略）元已由陈某某用于政府人员招待费等报销。但具体情况我就不清楚。但我确实交待陈某某另开工程款发票冲平。这件事，我和王某丙镇长、黄某丁发会计以及陈某某开会研究过。但是在党政联席会议还是其他正式会议就没有记录。在开庭审理期间以及其他时间作证时，何某师基本上坚持三点，一是肯定该款已帐外公用开支，二是具体数额不核实，三是交待过销毁招待费单据，但是否销毁具体情况不清楚。
2、原某长王某丙在2002年9月13日的证言：已收取的（略）(含税款)已用于政府人员平时报销，但我不清楚帐外开支的单据是否销毁，具体也不审核就签名报销。2002年9月16日，王某丙又说不清楚是否用于公务招待费，只是签名报销，根据书记意思办理。2003年5月18日，王某丙说2001年11月某一天，何某师召集我、黄某丁发和陈某某磋商，说要用一张5万元左右的发票来冲平招待费，并交待陈某某具体去落实。2003年8月20日，王某丙证言：应该是把原某已报销的餐费条据拿出来，用（略）元发票代替招待费单据，陈某实际支付税金可冲抵（略）元餐票。我批准报销支付，但不具体审核和销毁。在庭审中，王某丙也没有否认帐外开支该笔款，但仍坚持不审核不参加销毁的说法，即具体处理不清楚。
3、会计黄某丁发多次作了证词，前后有不同的说法，但是他在一审第一次开庭时，承认该笔款已作为帐外开支，虽然没有参加销毁招待费的单据，但审核过该单据。对于付出工程款单据给予上帐。
4、此外，原某被告人陈某某始终陈某，该款已作招待费等帐外开支，并按镇领导指示开工程发票冲帐，消费单据已交审核和销毁，并批准冲帐。
三、关于有关单据方面的证据有：
1、编号为NO．（略）的《海南省地方税务局临时经营专用发票》记载付工程款为（略）元人民币，王某丙签字同意支付，何某师签字同意，经手人韩某签名(后作了证词证实)。
2、金额为（略）元的《海南省行政事业统一收费收据》三张，等等。
以上证据经过一、二审开庭质证，证实来源合法，客观真实，应予以确认。
本院认为，原某被告人陈某某作为镇政府出纳员，从镇税务所领取了＂私彩＂管理费（略）元作为镇里帐外经费是客观存在的事实。在该款使用问题上，主要证据之一是证人何某某、王某丙和黄某丁发的证言。三证人在某同的时间和不同的情况下对不同的机关作证时，部分证言内容不稳定甚至有一定的矛盾，但从其原某证言、多数证言和出庭证词中看出，证人已某肯定了一点，那就是该款已经作为帐外开支即镇里招待费等公务活动用，只是在是否审核，是否销毁问题上多次变化证言内容。王某丙、黄某丁发后来甚至说不知情，只是按何某师意见办，这一说法明显不符合事实，因为三证人原某己证实，镇里曾经就该笔款的帐外开支冲帐问题共同开会研究并作出决定过。抗诉机关采用证人不某定的部分证词证实被告人犯罪行为，从本案看，明显不符合法律上的要求。按抗诉机关的认定，即在长达四个月的时间内，镇里对（略）元未花一分，镇领导也一直不关注该款去向，而完完整整地由被告人一个人所独吞，这种认定既没有具体的证据证实，也不符合该镇实际情况，因为原某记何某师等人在证言中证实，镇里经费一直紧张，往往是来一笔花一笔，此款也是这样处理。能证明原某被告人未贪污该款的主要证据应是由镇二位主要领导签字同意冲帐并由会计予以记帐的＂工程款＂付出发票，王、何某人后关于只是签字认可，但并未审核消费单据的说法，既不符合常理，也不符合财经手续，若二人确实如此，其责任也不在于原某被告人。帐外开支，是违反财经纪律的行为，对这种不能公开的单据，该镇或是丢失，或是保留，或是销毁，在这种情况下，抗诉机关要求被告人陈某某必须拿出这类单据来证实自己，否则就是有以上报销支付发票也仍是贪污，如此要求，原某被告人显然难以满足，也不符合犯罪举证原某。此外，陈某某虽然交出（略）元，但却又未曾具体供认其贪污行为，即亦不能以此证实原某被告人已经悔罪并犯有贪污罪。综上所述，原某诉机关指控原某被告人陈某某犯有贪污罪，确实属于事实不清，证据不足，该抗诉除了从判决文书中反驳和采用证人不某定的部分证词外，未能提出新的有罪证据予以质证，故抗诉理由不足，不予支持。原某被告人及其辩护人的无罪辩护意见，符合客观事实和法律的规定，应予采纳。原某法院判决认定被告人陈某某无罪的事实清楚，多数证据分析及采用基本合理，适用法律正确，审判程序合法，判决被告人无罪恰当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原某。
本裁定为终审裁定。
审判长伍科富
审判员刘惠琼
审判员郭超光
二00三年十二月五日
书记员梁怡
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