上诉人（原审被告）河南南方装饰设计工程有限公司。住所地：郑州市X区X路晖达办公楼X房。
法定代表人陈某甲，董事长。
委托代理人陈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人苏铭，北京市大成律师事务所郑州分所律师。
被上诉人（原审原告）河南阿庆嫂实业有限公司。住所地：郑州市X区X路X号英协花园X号楼X层。
法定代表人柳某，董事长。
委托代理人高灿杰，河南良笛律师事务所律师。
上诉人河南南方装饰设计工程有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人河南阿庆嫂实业有限公司（以下简称阿庆嫂公司）承揽合某纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）管民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合某庭，公开开庭审理了本案。南方公司的委托代理人陈某乙、苏铭，阿庆嫂公司的委托代理人高灿杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2008年12月23日，南方公司向王某珍出具《委托书》一份，载明：此委托王某珍同志为我公司全权代表，负责贵单位商城路洗头城装修、合某、施工等一切事务。
2008年12月24日，阿庆嫂公司（甲方）与南方公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合某书》一份，主要约定：工程名称：商城路人和泰缅式洗头城；承包范围：依据人和泰缅式洗头城设计全部装饰工程：门头、一、二、三楼，水、电、弱电。楼顶四间、工人路酒店门头装修和各店维修（见附件）。承包方式：全包活、大包(包工、包料)；工期为82天，自2008年12月24日至2009年3月16日竣工；合某价款：（略）元。乙方指派王某珍为乙方驻工地代表，负责合某履行。付款方式：乙方完成工程量由甲方组织相关人员及时验收，合某后方可付款，如未按装饰相关要求装修，由甲方以书面形式通知乙方3日内改正并达标，否则，甲方有权拒付工程款项并调换工程队。乙方完成工程量的30%时，甲方支付工程总金额的l0%，即现金x元，完成工程量50%时，甲方支付工程总金额的25%，即现金x元、x元代金券，完成工程量的70%时，甲方支付工程总金额的25%，即现金x元、x元代金券，完成工程量90%时，甲方支付工程总金额的20%，即现金x元、x元代金券（代金券为双方提前约定，乙方自愿接受）。工程验收合某，甲方出具验收合某报告后，并于5天内支付工程总金额的17%，即x元、x元代金券。验收不合某，甲方不支付剩余17%工程款，且乙方负责返工整改并承担由此产生的一切费用，直至验收合某方可支付余款17%。工程验收合某后，甲乙双方应及时办理竣工结算。预留工程总金额3%作为质保金，即x元。因一方原因，合某无法继续履行时，应通知对方，办理合某终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。乙方如未按期完工，每超出一天，乙方向甲方支付违约金2000元。单方违约解除合某则赔付对方违约金x元。
2009年3月12日，阿庆嫂公司（甲方）与南方公司（乙方）签订《商城路泰缅式洗头城装修工期补充协议》一份，主要约定：工程自2009年3月12日起分别制定了施工进度，4月18日竣工。就乙方延迟履行33天(2009年3月16日至2009年4月18日)的违约责任，延迟一天按甲方损失2000元计算，共计x元。乙方负责楼顶防某和烟酒店门头装修，并另承担现金x元在90%付款时扣除。以上进度如施工各方面未按照第一项约定期限完工，则乙方延迟一天按2000元赔偿甲方损失，不连带任何费用，提前一天奖励2000元。
2009年4月23日，阿庆嫂公司向南方公司发送《关于敦促南方装饰履行的函》一份，载明：由于南方公司拒不按照约定履行义务，致使阿庆嫂公司项目迟迟不能开业，造成房租和人员开支费用损失越来越大。阿庆嫂公司现最后一次通知南方公司，要求南方公司在接到本函之日起3日内恢复施工，否则，阿庆嫂公司将依合某约定解除合某，并追究南方公司的违约等责任。
2009年7月10日，阿庆嫂公司（甲方）与南方公司（乙方）又签订《建筑装修工程施工补充协议书》一份，主要约定：经乙方提出，甲方认可，乙方保证于2009年8月11日晚24点前完成主合某约定全部工程量。施工期间，乙方不得擅自停工，不得以天气、道路改造及其他任何原因而延迟完工，否则，即视为乙方违约。主合某系不可调整的包死价建筑合某，工程价款总额为（略）元，甲方已经支付工程款（略）元，剩余工程款x元，根据主合某约定，甲方有权留置工程质保金x元，甲方剩余付款的金额应为x元，现无论剩余的工程造价多与少，乙方均无权多要，甲方也无权少付。乙方应当就《剩余工程造价表》同《剩余工程进度表》一并提交监理认可并签字同意。如果造价表超过x元，甲方按比例支付，多出部分由乙方承担。剩余的工程款项应当在当日完工后于次日由乙方申报，其金额同乙方昨日已完工的工程价款数额保持一致，由监理签字确认后，于当日报至甲方，甲方应当在当曰支付完毕。乙方擅自停工，甲方有权解除全部合某，由于甲方给乙方的工程款已经付超，乙方不仅向甲方支付违约金x元，而且应当退还已多付的工程款x元。乙方逾期完工的，每逾期一天，支付违约金5000元人民币，逾期超过10日的，甲方有权解除合某，乙方另行向甲方支付违约金x元。因乙方先期违约已经给甲方造成的房租损失x元，乙方如能按期完工，不承担甲方损失；如乙方不能按期完工，应当承担甲方前述全部损失。
2009年7月l4日，河南省豫建工程管理有限公司工程监理第五项目部向南方公司出具《监理工程师通知单》一份，裁明：事由：施工现场及现场管理存在的问题。内容：1、对于2009年6月29日检查中的问题，整改不力，大部分未整改，要求你项目部必须在2009年7月20日前全部整改完毕。自检合某后报监理部复验。未整改合某前严禁进入下道工序的施工，避免返工造成更大的损失；2、7月13日检查，三层6间、二层1间存在漏水现象，要求你项目部在2009年7月16日18点前将屋面防某处理合某；3、现场管理处于失控状态，现场负责人大部分时间不在施工现场；4、施工人员少（12日3人、13日3人、14日上午7人）未达到你项目部向甲方承诺的人员数量，未能完成当日计划，要求你项目部的施工人员的数量必须达到承诺的人员数量，必须超额完成当日的工作量，才能保证在7月22日前完成前几天延误的工作；5、依据你公司与阿庆嫂集团签订的补充协议，你项目部连续2天未完成当日工作量，此情况非常危险，希望你项目部引起重视。必须在协议约定的期限内保质、保量完成剩余工作量。
2009年7月24日，河南豫建工程管理有限公司向南方公司出具《监理通知》一份，载明：事由：工程进度问题。内容：自你公司与阿庆嫂集团7月11日签订补充协议以来，连续13天均未完成你项目部制定的日进度计划，施工人员太少，不能满足正常施工的需要。要求你项目部增加施工人员数量，加班加点进行施工，将以前延误的工期弥补过来，确保在约定工期内，在保质保量的前提下完成合某约定的施工任务。
2009年8月13日，河南省郑州市惠济公证处出具《公证书》一份，载明：申请人：河南阿庆嫂实业有限公司。代理人：高灿杰。公证事项：保全录像证据。申请人河南阿庆嫂实业有限公司的代理人高灿杰于2009年8月10日向我处申请对郑州市X路X号泰缅洗头城的施工现场情况和施工进度进行录像证据保全。公证员高玉明、弓可飞和公证工作人员郑露及河南阿庆嫂实业有限公司的代理人高灿杰、录像人员张会增于2009年8月11日下午来到郑州市X路X号泰缅洗头城，录像人员张会增对该店的施工现场情况和施工进度进行录像证据保全。兹证明与本公证书相粘连的录像光盘为录像人员张会增现场录像后制作，光盘内容与泰缅洗头城的施工现场情况和施工进度等现状相符。
2009年8月24日，阿庆嫂公司向南方公司送达《解除合某及迅速清场通知书》一份，载明：双方于2008年12月24日、2009年3月12日和7月10日分别签订了《建筑装饰工程施工合某》、《商城路泰缅式洗头城装修工期补充协议》和《建筑装修工程施工补充协议书》各一份，但南方公司于2009年7月30日擅自停工。鉴于上述事实，正式通知南方公司：一、自南方公司收到该《通知书》之日起，双方签订的上述所有合某全部予以解除；二、为明确已购材料的数量和价值，请南方公司在收到通知书之日起三日内将遗留在工地的材料进行清点和移交：三、为避免影响阿庆嫂公司的工程发包和施工，请南方公司在收到通知书之日起三日内将施工现场遗留的全部施工设施拆除运走；四、为了避免阿庆嫂公司损失的进一步加大，如南方公司未能按期将现场材料移交给阿庆嫂公司并清场撤离，阿庆嫂公司将依法采取措施维护自己的合某权益。
2009年1月15日至2009年7月1l曰，阿庆嫂公司共向南方公司支付工程款（略）元。
原审另查明，2007年1月1日、阿庆嫂公司（乙方）与郑州嘉逸物业管理有限公司（甲方）签订《租赁协议》一份，载明：经营场地：商城路X号临街楼二至三层整体(约1600平方米），经营期限：六年，自2007年4月1日至2013年3月31日止。租金及支付方式：1、以上场地租金为每月x元，每月10日前需交纳当月租金；2、协议签订后，乙方享有自2007年1月1日至4月1日的免费装修期，自2007年4月1日起开始计收租金。装修期间只交二个月合某x元租金。从2007年10月至2008年3月，每月实交x元租金，直至装修期内所交款项抵完为止。乙方需向甲方交纳保证金x元，协议期满，乙方如无任何违约责任，甲方如数退还乙方（不计息）；4、乙方在接到甲方的水电费通知单后，应在规定的时间内结清当月水电费（暂定：电费每度0.85元，水费每吨4.05元）。2009年8月26日至2010年8月24日，阿庆嫂公司共计向郑州嘉逸物业管理有限公司支付房租及管理费x元。
2008年12月20日，南方公司（甲方）与王某珍（乙方）签订《挂靠协议》一份，主要约定：乙方自行承担河南阿庆嫂实业有限公司商城路洗头城装修工程的责任与风险，自负盈亏。甲方具有该工程的施工资质。因乙方的过错引发的纠纷由乙方承担全部责任，并承担对甲方信誉和经济造成损害的赔偿责任。乙方全权负责对工程的管理、建设，并承担所有责任，经营上实行内部独立核算。对发生的质量问题和事故，乙方负完全责任。乙方就该工程向甲方缴纳总工程款的百分之一作为管理费。乙方不得对工程进行转包分包，否则甲方有权终止本协议。乙方应全面遵守与发包方签订的施工协议，并承担全部责任和权利义务。如违反协议，由乙方自行承担责任。
2009年1月16日，阿庆嫂公司（甲方）与郑州建东电子工程有限公司（乙方）签订《缅式洗头城消防某造工程合某书》一份，载明：工程名称：缅式洗头城消防某统工程，工程地点：商城路X号院临街楼。开工日期：2009年1月17日，完工日期：和工程同步。工程造价：x元。付款方式：合某签订之日付给乙方现金x元作为材料预付款，吊顶内消防某管道及防某烟、防某安装完毕，经甲方验收后三日内付给乙方现金x元，经检测公司对该工程防某烟系统、防某、电器系统、消火栓系统检测后，甲方应在三日内支付乙方剩余现金x元，乙方提供材料购置发票。
2009年3月23日，阿庆嫂公司（甲方）与河南百特商务营销管理有限公司（乙方）签订《缅式洗头项目筹建技术服务合某》一份，载明：鉴于河南郑州城东路缅式洗头休闲项目筹建，双方同意订立技术服务合某如下：开业日预计为2009年4月28日。技术服务经费即两名工作人员薪俸、差某、办公费等，由业主支付，每月费用为人民币x元，合某签订后，甲方支付乙方一个月度30%，余款满月按月支付。之后，阿庆嫂公司向河南百特商务营销管理有限公司支付人民币x元。
阿庆嫂公司与河南省豫建工程管理有限公司签订《建设工程委托监理合某》一份，主要约定：合某自2009年6月23日开始实施，至2009年7月23日完成。委托人同意按以下计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：1、本合某工期为30天；2、总监理费为x元（现金支付，含税票）；3、监理人员进场后3日内付监理费现金x元；4、监理人员进场后20日内付监理费现金x元；工程验收后3日内付监理费现金8000元；工程延期期间的监理费按1000元／天计算，5日一结算，延期期间10日内免费提供服务。
案件审理期间，经阿庆嫂公司申请并经南方公司认可，本院委托河南华明工程造价资询有限公司对商城路X号人和泰缅式洗头城南方公司已完工工程量及工程造价进行鉴定。2010年8月23日，鉴定机构出具鉴定结论：已完工工程量及已完工工程造价为：x元。
在案件审理期间，阿庆嫂公司（甲方）与玖玖旅馆管理股份有限公司（乙方）于2010年8月31日签订《房屋租赁合某》一份，主要约定：阿庆嫂公司将其承租的涉案房屋整体转租给乙方经营使用。甲方于2010年9月8日向乙方交接房屋，租期自2010年9月9日至2018年12月8日。从2010年9月9日到2013年9月8日，房租每年x元。
原审法院认为：阿庆嫂公司与南方公司签订的《建筑装饰工程施工合某书》、《商城路泰缅洗头城装修工期补充协议》和《建筑装修工程施工补充协议》均系双方真实意思表示，合某有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。阿庆嫂公司按合某约定向南方公司支付了工程款，南方公司理应按合某约定的工期进行施工。经司法鉴定，南方公司已完工工程量及已完工工程造价为x元，而其实际收取阿庆嫂公司的工程款为（略）元。故对阿庆嫂公司要求南方公司返还多支付的工程款x元的诉讼请求，理由正当，予以支持；由于南方公司在装修过程中连续性延期，经多次协调，最终也未能装修完毕，因装修逾期，阿庆嫂公司开发的经营项目不能正常开业，给阿庆嫂公司造成的房租损失x元(双方已在2009年7月10日的《补充协议》中予以确认）和2009年8月份至2010年9月8日期间阿庆嫂公司将该处房屋转租之前计13个月的房租损失x元也应由南方公司一并予以赔偿。2009年7月10日双方均认可南方公司擅自停工，应向阿庆嫂公司支付违约金x元，该条件已经成就，阿庆嫂公司要求南方公司赔偿违约金x元的诉讼请求，理由正当，予以支持；对阿庆嫂公司要求南方公司赔偿x元消防某施安装费、x元技术服务费、x元场地看管费及x元监理费的诉讼请求，鉴于上述费用均系阿庆嫂公司在装修施工过程中正常的费用支出，本应由阿庆嫂公司实际支出的费用，故对阿庆嫂公司要求南方公司支付上述费用的诉讼请求，理由不足，不予支持；对阿庆嫂公司要求南方公司支付逾期完工违约金x元及解除合某违约金x元的诉讼请求，由于双方已经就擅自停工或者逾期完工应承担的违约金分别进行了约定，阿庆嫂公司起诉选择适用因南方公司擅自停工而要求解除合某，因此，阿庆嫂公司在诉讼中不能重复适用违约金罚则，故对阿庆嫂公司的其余违约金赔偿请求，理由不足，不予支持；南方公司辩称其与王某珍系挂靠关系，王某珍才是商城路泰缅式洗头城装修工程的实际施工人的答辩意见，因王某珍在签订合某及履行合某过程中的行为均系职务行为，其产生的法律后果应由南方公司承担。南方公司与王某珍虽然签订有《挂靠协议》，约定由王某珍负责实施阿庆嫂公司的装修工程，但依法对外不具有抗辩力。故南方公司的上述答辩意见，理由不足，不予采信；南方公司辩称，本案鉴定结论不能作为定案依据，但未提供相应的证据予以证明，不予采信；南方公司辩称，阿庆嫂公司要求其承担违约金及各项损失没有事实依据，与本案查明的事实不符，不予采信；南方公司辩称阿庆嫂公司主张的各项违约责任过高，前述中已对阿庆嫂公司主张的违约金进行了调整，故该项辩称意见理由正当，予以采信。综上，依照《中华人民共和国合某法》第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南方公司于本判决生效之日起十日内向阿庆嫂公司退回工程款x元；二、南方公司于本判决生效之日起十日内向阿庆嫂公司赔偿房租损失x元、违约金x元；三、驳回阿庆嫂公司的其他诉讼请求；案件受理费x元及鉴定费3000元，由阿庆嫂公司负担5165元，南方公司负担x元。
南方公司不服原审判决，向本院上诉称：1、王某珍借用南方公司的名义与阿庆嫂公司签订合某，本案应追加王某珍为诉讼当事人。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》规定，挂靠企业的双方为法定的必要共同诉讼参与人，南方公司申请追加诉讼当事人，原审法院不予理会，造成本案事实无法查明，违反程序。2、在王某珍与阿庆嫂公司签订合某前，王某珍与南方公司签定了《挂靠协议》，王某珍与南方公司之间系挂靠关系，王某珍是本案装修工程的实际施工人。3、从王某珍撤出施工现场至进行工程造价鉴定，长达一年多时间，工程现场在阿庆嫂公司控制之中。原审中，南方公司认为根本没有必要进行司法鉴定，至少应在王某珍参加诉讼的情况下再进行鉴定。南方公司未参与选择鉴定机构，未参与鉴定过程，司法鉴定不具备证据的合某性。装修工程不仅限于商城路“人和泰缅洗头城”，司法鉴定却仅将该一处工程纳入鉴定范围，该鉴定不具有真实性。4、2009年7月10日《补充协议书》确认当时阿庆嫂公司已付100万元工程款，其中多付的工程款为25万元，已实际完成75万元工程量，该《补充协议书》对阿庆嫂公司具有约束力，证明效力高于司法鉴定。5、原审判决南方公司承担的租金是在阿庆嫂公司与王某珍发生纠纷后，在近两年的时间内阿庆嫂公司未采取任何控制损失的措施，是其自行扩大的损失。判决南方公司承担违责任及各项损失没有事实根据。请求撤销原审判决。
阿庆嫂公司答辩称：1、王某珍与南方公司之间所签《挂靠协议》属于内部管理协议，对阿庆嫂公司没有法律效力。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》的规定仅适用于集体企业，南方公司系民营企业，本案不应追加王某珍为诉讼参与人。2、司法鉴定的对象是工程现状，王某珍是否作为被告或到场，不影响鉴定的进行和结果的公正，南方公司对于施工情况的不了解是其管理不善所致。3、工程量和工程造价应以鉴定结果为准，双方对于工程造价的误解不能作为认定事实的依据，这也正是阿庆嫂公司提出鉴定的原因。4、双方确实约定了包含“人和泰缅洗头城”在内的多处施工合某，但“人和泰缅洗头城”尚未完工，其余合某南方公司更没履行，当然不在鉴定范围之内，鉴定报告完全合某有效。5、纠纷发生后，阿庆嫂公司积极采取了各种措施避免损失的扩大，一直与南方公司协商解决，未果才诉至法院。原审判决事实清楚，程序合某，结果公正，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为：南方公司与阿庆嫂公司签订建筑装饰施工合某后，南方公司在施工过程中经过延期仍不能按期完工，导致合某被阿庆嫂公司解除，南方公司应对其违约行为承担相应的民事责任。虽然南方公司与实际施工人王某珍签订有挂靠协议，但依法对外不具有抗辩力。南方公司系民营企业，而《最高人民法院关于适用若干问题的意见》关于挂靠人与其挂靠的企业为共同诉讼人的规定仅适用于集体企业，因此，原审不追加王某珍为诉讼当事人符合某律规定。南方公司在原审中仅强调王某珍应参加诉讼和鉴定，并未明确表示反对进行工程量和工程造价鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定当事人对鉴定机构的确定协商不成的，由人民法院指定。南方公司称司法鉴定仅将“人和泰缅洗头城”一处工程纳入鉴定范围不完全，但其在接到鉴定机构通知后不参加鉴定过程，也无证据证明其对合某约定的其他地方的工程进行了施工。综上，无证据证明司法鉴定不合某、不完整，故对南方公司关于司法鉴定不具有合某性、真实性的主张，本院不予采纳。南方公司认为已实际完成75万元工程量，系由2009年7月10日《补充协议书》第五条“乙方（南方公司）擅自停工的，甲方（阿庆嫂公司）有权解除全部合某，由于甲方给乙方的工程款已经付超，乙方不仅向甲方支付违约金10万元人民币，而且应当退还已多付的工程款25万元人民币”导出，结合某庆嫂公司在南方公司停工后即对施工现场状况进行拍照和公证、阿庆嫂公司的诉讼要求及司法鉴定结论衡量，司法鉴定结论更具有客观性，原审以此作为定案依据并无不当。关于阿庆嫂公司的损失问题，从双方解除合某南方公司撤离施工现场、至鉴定结束阿庆嫂公司将房屋转租他人，13个月的时间损失并非全部由南方公司造成，对此期间阿庆嫂公司的39万元房租损失，应由南方公司和阿庆嫂公司分担。关于违约金问题，根据法律关于赔偿损失和支付违约金不可并用的规定，在阿庆嫂公司已请求赔偿损失且数额高于约定违约金数额的情况下，对阿庆嫂公司要求支付违约金的请求应不予支持。因此，南方公司上诉称不应赔偿合某解除后的房租损失和支付违约金的理由，部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，程序合某，但适用法律不当。依照《中华人民共和国合某法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州市X区人民法院（2010）管民二初字第X号民事判决的第一项，即河南南方装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向河南阿庆嫂实业有限公司退回工程款x元；
二、撤销郑州市X区人民法院（2010）管民二初字第X号民事判决的第二项，即河南南方装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内向河南阿庆嫂实业有限公司赔偿房租损失x元、违约金x元；
三、河南南方装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向河南阿庆嫂实业有限公司赔偿房租损失x元；
四、驳回河南阿庆嫂实业有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费x元，由河南南方装饰设计工程有限公司负担x元，河南阿庆嫂实业有限公司负担6329元。一审案件受理费比照二审收取，鉴定费3000元由河南南方装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长尹保亮
审判员张永军
审判员杨成国
二○一一年十一月十五日
书记员程晓芳
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