上诉人（原审原告）白某，男，生于X年X月X日，汉族，住（略），农民。
委托代理人王某纲，陕西广友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西巨阳建筑股份有限公司。
法定代表人张某，系该公司董事长。
委托代理人王某乙，男，生于X年X月X日，汉族，住（略），系公司支部副书记。
委托代理人赵喜魁，陕西彩虹律师事务所律师。
上诉人（原审被告）孔某，男，生于X年X月X日，汉族，住（略），农民。
委托代理人杨实际，陕西广友律师事务所律师。
上诉人白某与上诉人陕西巨阳建筑股份有限公司（以下简称“巨阳建司”）、上诉人孔某提供劳务者受害责任纠纷一案，洛南县人民法院作出（2011）洛南法民初字第x号民事判决，白某、巨阳建司、孔某均不服向本院提起上诉。本院2011年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年11月24日公开开庭进行了审理。白某、孔某、巨阳建司以及各自的委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2010年3月25日被告孔某叫原告给被告巨阳建司移栽雪松，3月26日上午移栽过程中，吊车将雪松吊起向所挖的树坑平移中卸下吊钩换位置时，雪松倾倒，致支撑雪松的钢管挑起，打伤原告头部，原告当即被孔某和巨阳建司工作人员石勇送往洛南县医院治疗，经诊断为：1、急性颅脑损伤，①头皮擦伤；②外耳裂伤。2、脊髓震荡。3、多处软组织损伤，住某11天，花医疗费3830.76元，门诊花156.2元，均由被告孔某支付，孔某另给原告300元，院方准许转院治疗。原告又转西安某大第一附属医院住某治疗，诊断为：1、脑梗死（延髓）；2、腔隙性梗死（左侧外囊区）；3、肺部感染；4、左耳廓撕裂伤；5、左枕部皮肤裂伤；6、口周疱疹，住某11天，花医疗费x.77元，门诊费750元，好转出院，被告孔某给原告现金x元，支付门诊750元，另给400元，原告本人门诊支付10元。后原告又转回洛南县中医医院治疗，诊断为：左侧延髓梗塞，住某70天，好转出院，院方建议：1、继续康复治疗；2、脑血管病2级预防治疗，花医疗费x.39元，被告孔某交住某费9800元，给原告现金200元，其余原告自己支付。孔某给原告垫交医疗费和给现金共计x.96元。
另查明，移栽雪松的吊车，钢管系被告巨阳建司提供。原告损伤经陕西正义司法鉴定中心鉴定为：1、肢体损伤属七级伤残，肢体偏瘫系外力所致；后续治疗费约需x元；护理依赖程度为部分护理依赖；语言能力、进食情况尚可，视力、听力基本正常，花鉴定费3933元。
原审认为，原告白某经被告孔某雇请给被告巨阳建司移栽雪松，由于原告与二被告均不能提供证据证明三者之间法律关系，应推定原告是受雇于二被告，现原告在从事雇佣活动中受伤，二被告均应承担责任；但鉴于原告受伤是在被告巨阳建司提供的吊车作业中所致，故被告巨阳建司应承担主要责任，被告孔某作为原告另一雇主，在施工中亦未尽到安某管理义务，应承担次要责任。原告诉请二被告赔偿因受伤造成的损失，本院应予支持，原告主张某医疗费以本院认定的合法票据确定，其主张某误工费、残疾赔偿金的数额符合法律规定，应予支持，护理费应以每天30元，计算20年，部分护理依赖，参照《工伤保险条例》第三十四条，按30%折算；后续治疗费按鉴定结论确定的x元，住某生活补助费应参照国家工作人员差旅补助标准确定，其主张某精神损害抚慰金、营某、交通费、住某、残疾用具费无证据支持，不予满足，其主张某工资无证据证明具体金额，不予支持。被告巨阳建司辩称其与被告孔某是承揽合同关系，原告是孔某的雇员，因无证据证明，其辩驳观点本院不予采纳；被告孔某辩称其与被告巨阳建司之间是雇佣关系，亦缺乏证据证明，本院亦不予采信。被告孔某已支付和垫交原告的金额应抵作赔偿金额。据此，洛南县人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，参照《工伤保险条例》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决：一、限被告陕西巨阳建筑股份有限公司在本判决生效后10日内赔偿原告白某总损失x.92元（医疗费x.12元、误工费x元、护理费x元、残疾赔偿金x.8元、后续治疗费x元、住某伙食补助费816元）的70%即：x.14元，被告孔某赔偿原告白某总损失x.92元的30%即x.78元。扣除孔某已付原告的x.96元，实应再赔偿原告x.82元；二、驳回原告白某的其余诉讼请求。
宣判后，白某、巨阳建司、孔某均不服，向本院提起上诉，白某要求撤销洛南县人民法院（2011）洛南法民一初字第x号民事判决，依法改判。理由是：1、原审判决由巨阳建司和孔某共同赔偿是错误的，我并没有告孔某。2、一审护理费每天按9元计算太低，每天至少应当按照50元计算。3、住某伙食补助费应当按照住某天数105天，每天按照30元标准计算。合计是3150元，而原审只判决了816元。4、劳务费120元，巨阳建司应当支付。5、上诉人身体受到伤害导致残疾，精神损失费应当得到支持。6、住某、交通费应当得到支持。巨阳建筑股份有限公司上诉理由是：巨阳建司将移栽雪松的工程承包给了孔某，白某是孔某雇佣的，让巨阳建司承担主要责任不合理。另外，原审判决每天50元的误工费没有依据。护理费计算20年与法律规定也不相符。白某还有恢复的可能，不应当赔偿伤残赔偿金。对鉴定结论中后续治疗费有异议。孔某的上诉理由是：孔某和巨阳建司之间是雇佣关系不是承揽关系，双方没有具体约定报酬而且孔某和其他人均是在巨阳建司负责人的组织领导下进行劳动的，劳动工具是巨阳建司提供的，因此白某的赔偿应当由巨阳建司承担与孔某无关。巨阳建司对白某上诉理由答辩称，护理费是按部分护理依赖，每天30元计算20年，然后按30%计算。洛南县国家工作人员在商洛境内伙食补助是10元，白某主张某30元没有依据。白某主张某精神损失依据不足。欠劳务120元，没有依据。营某没有医疗机构的意见不应支持。交通费和住某没有提供证据不应得到支持。孔某对白某的上诉没有答辩。巨阳建司与孔某互相答辩称对方与白某具有雇佣关系。
本院经审理查明，2010年3月29日孔某从巨阳建司借支移栽树木人工费3000元。借条上巨阳建司办公室主任石勇签字“为公司栽树，属实”，公司经理张某批示“暂支付，待结算后扣回。”以前白某给巨阳建司干活，工资从孔某处领取，白某不直接从巨阳建司领取。2010年3月20日开始，孔某带领工人挖树坑，孔某和巨阳建司约定按方量计酬，每方28元。3月26日移树过程中，巨阳建司的书记王某乙、办公室主任石勇以及部分巨阳公司的职工在场参与劳动，移栽树木的吊车系巨阳建司联系。白某劳动时没有戴安某帽。其他事实与原审判决查明的一致。
本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系，雇佣关系是雇主与受雇人达成契约的基础上成立的。雇佣关系应当受合同的相对性原则约束，现在没有证据证明白某和巨阳建司达成过雇佣协议，故巨阳建司和白某之间就不存在雇佣关系。孔某和巨阳建司约定就挖坑按方量计算工价，说明为栽树挖坑是承揽关系，移栽过程是否是承揽关系，虽然不明确，但事发后第三天，孔某从巨阳建司领取栽树人工费3000元，巨阳建司和孔某一人结算劳务费，说明孔某是劳务承包。结合以前白某给巨阳建司干活，工钱都是从孔某处领取的先例，再考虑到白某受伤后，孔某支出了3万余元的医疗费的事实，且白某是孔某所叫，综合分析，白某和孔某之间形成雇佣关系，巨阳建司和白某之间没有雇佣关系，因此原审判决推定巨阳建司和孔某均是白某的雇主，没有事实和法律根据，巨阳公司上诉认为其和白某没有雇佣关系的上诉理由成立，本院予以支持。尽管白某和孔某之间形成雇佣关系与巨阳建司没有雇佣关系，但是移栽大型雪松是一个复杂的过程，不尽需要劳务，同时要吊车，移栽的技术指导，现场的协调指挥等事务，巨阳建司没有证据证明其将整个移栽雪松的工作承包给了孔某，且2010年3月26日巨阳公司的书记王某某，办公室主任石某以及巨阳建司在家的职工均参与了移树的工作，表明现场全局的协调指挥由巨阳公司负责，同时说明巨阳建司并没有将移树的全部工作承包给孔某，孔某等人也没有能力独立完成栽树工作。既然巨阳建司的领导在现场负责，那么巨阳建司就应当对劳动现场安某负责，在施工中白某受伤，说明巨阳建司对劳动现场的监督、安某、管理不当存在过错，应当承担赔偿责任，孔某对自己的雇员没有提供必要的劳动保护条件也是白某受伤的原因，因此巨阳建司应当承担相应的责任。酌情按70%的比例承担，其余损失由孔某承担。故巨阳公司、孔某均上诉认为其不承担责任的理由均不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题司法解释》第21条第3款“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年”原审判决根据鉴定结论和上述规定确定护理费的标准符合法律规定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费应当按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，原审按照每天50元的标准计算误工费符合实际，因此巨阳建司认为计算残疾后护理费及误工费按每天50元计算没有根据的理由不成立。白某虽然没有起诉孔某，但是基于巨阳建司的请求，原审法院追加孔某为本案被告并无不当。住某伙食补助费，应当按照职工出差的标准计算，原审按8元计算符合本案实际。伤残后护理费是参照相关法律计算出来的，白某虽然已经伤残，但是伤残等级较低，加之是在雇佣劳动过程中受伤，原审未考虑精神抚慰金并无不当。白某与巨阳建司没有雇佣关系，巨阳建司没有义务支付其劳务费，住某和交通费依据不足，故白某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。白某治疗终结后经过伤残等级鉴定，说明其不能恢复到正常状态，巨阳建司认为其可以恢复到正常状态没有提供证据，其上诉理由不予支持。巨阳建司在原审时明确表示对白某的伤残等级没有异议，虽对后续治疗费x元有异议，但没有申请重新鉴定，因此二审不允许重新鉴定。综上，原审判决认定巨阳建司与白某具有雇佣关系错误，但对各方责任划分正确，处理结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5580元，由陕西巨阳建筑股份有限公司承担1580元，孔某承担300元，白某应当承担的3700元予以免交。
本判决为终审判决。
审判长刘正莉
代理审判员尤永刚
代理审判员屈晓鹏
二0一一年十二月六日
书记员张某
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