原公诉机关巩义市人民检察院。
申诉人(原审被告人)石某，女，X年X月X日出生，汉族，本科文化程度，住（略）。于2009年7月22日被刑事拘留，2009年8月4日被逮捕，2009年11月25日因犯挪用公款罪，被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
辩护人李某某，河南佐达胜律师事务所律师。
巩义市人民检察院指控原审被告人石某犯贪污罪一案，本院于2009年11月25日作出（2010）巩刑初字第X号刑事判决。该判决发生法律效力后，申诉人石某向郑州市中级人民法院提出申诉，郑州市中级人民法院于2011年5月30日作出（2011）郑刑申字第X号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2011年9月6日公开开庭审理了本案。巩义市人民检察院检察员李某会出庭履行职务，原审被告人石某及其辩护人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，被告人石某系时任巩义市林业局副局长，2008年年底至2009年年初，为解决巩义市林业局经费不足，被告人石某与时任巩义市林业局局长赵宗礼商议，决定采取“过账”的方式，套取某义市林业局财务上结余的育苗补助和千亩绿化苗木基地补助款共计x元，作为单位的办公经费。后石某与被告人魏某联系，让其帮忙提供合适的苗木基地账户套取某金。2009年1月4日，经被告人魏某联系，被告人石某到正形苗圃开出收到育苗补助款x元、千亩绿化苗木基地补助款x元的收据各一张。其后，经赵宗礼签字同意，巩义市X镇财政所将上述款项转到正形苗圃账户。2009年3月10日，被告人石某、魏某从中国农业银行芝田营业所将该款提出后由石某带走。石某未经单位同意，于当日将此款存入其个人账户。2009年5月，因有关部门对巩义市林业局进行调查，被告人石某为掩盖上述套取某金的事实，交给被告人魏某现金x元，让其作正形园林原负责人刘爱芳的工作。刘爱芳将其中5000元取某，剩余5000元留给被告人魏某。随后被告人石某又交给魏某现金x元，让其退给正形苗圃。因正形苗圃发生合伙纠纷，被告人魏某遂将此款以个人名义存入芝田信用社，2009年7月22日，被告人魏某将上述款项本息合计x.8元退回。2009年7月27日，被告人魏某又退回5000元。2009年9月23日，刘爱芳退回5000元。
原审认为，被告人石某身为国家工作人员，利用职务之便，为弥补本单位经费不足，违规采用虚假拨付补助款的方式套取某金x元，挪归个人使用，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。被告人魏某为被告人石某套取某金提供转账账户并帮助转账取某，并在明知该款系公款的情况下又帮助其转移资金，隐瞒真相，其行为也构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人石某、魏某采用“过账”方式套取某金的事实成立，予以支持；指控被告人石某套取某金未经单位同意，将该款取某后侵占的情节与查明的事实不符，不予支持。被告人石某套取某金的行为系职务行为，其主观上没有占有该款的故意，故公诉机关指控二被告人犯贪污罪的定性不当，应予以纠正。被告人石某将套取某x元公款取某后，未按规定上缴单位账户，致使该款全部脱离单位控制，故其犯罪数额应按x元计算。案发后，上述款项已全部退回，对二被告人酌情可从轻处罚。被告人魏某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。根据被告人石某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。被告人魏某的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处分。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人石某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
二、被告人魏某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
原审被告人石某申诉称，原判决书认定申诉人犯挪用公款罪事实不清，证据不足，申诉人的行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件，原判决认定的罪名不能成立。一、大量的证据（包括新证据）均证实申诉人为了解决单位经费问题套取某金的行为全部是在单位领导的指示下进行的，申诉人根本不存在挪用公款的行为，原判决书判决申诉人构成挪用公款罪实属枉法裁判。二、原判决书查明的事实部分与认定结果存在重大矛盾，判决结果严重错误，致使申诉人蒙受了不白之冤。在已经审理查明申诉人挪用该款的时间并没有达到三个月的情况下，又以挪用公款归个人使用，超过三个月未归还认定申诉人构成挪用公款罪，明显属于自相矛盾。三、原判决书不顾本案客观事实，将一个完整的套取某金的事实人为地分割成两部分，从而将挪用公款的罪名强加给了申诉人。请求法院依照审判监督程序对本案再审，依法撤销原判，改判申诉人无罪。
原审被告人石某的辩护人认为：起诉书指控被告人石某犯有贪污罪及原判决书认定被告人石某犯有挪用公款罪事实不清、证据不足，被告人的行为不符合刑法规定的贪污罪及挪用公款罪的构成要件，起诉书的指控及原判决书认定的罪名均不能成立，依法应当宣告被告人无罪。
一、被告人石某的行为不符合我国刑法第三百八十二条规定的贪污罪的构成要件，依法不构成贪污罪，起诉书指控的罪名不能成立。
其一、被告人石某没有利用职务之便，非法占有公款的主观故意。起诉书指控石某贪污x元的性质是为了解决单位办公经费不足问题、经时任局长批准采取“过账”方式套取某育苗资金，当时作为副局长的被告人，并不分管财务，单位的经费问题不在她的职责范围，故不存在职务之便。单位各项资金的使用是由局长决定的。而石某套取某金是受局长授权和安排，是履行的职务行为，不存在职务上的便利，更没有非法占有该款的主观故意。
其二、被告人石某客观上不存在贪污公款的行为。对于违规套取某x元育林资金，石某个人并没有使用。该资金收回后石某立即交给赵宗礼1.2万元并向赵做了汇报，在石某2009年3月10日的工作笔记中，清楚详细地记录了该资金的用项安排，其中有将近一万元应当属于上年度作为提成已经支出的资金，其中包括石某个人已经垫支的2700元，剩余资金只有2.84万元，用作2009年资源站预期提成费用，该资金按照局长安排由石某暂时保管。事后石某也将此情况向时任书记张某海做了汇报，也向时任副局长王某海说过。因此，被告人石某仅仅是按照领导的安排对该预留提成款暂时保管，并不存在贪污该款的客观行为。
二、被告人石某的行为不符合我国刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪的犯罪构成要件，原判决书判决其构成挪用公款罪证据不足。
其一、被告人石某不存在挪用公款的主观故意。
被告人石某虽然参与套取某义市林业局财务上结余的育苗补助和千亩苗木基地补助款共计x元，但其主观目的是为了解决单位经费不足问题，并非为了个人谋私利，此款的转出、取某、被告人对部分款项的暂时保管以及将款项退给魏某等，每一步均是在局长赵宗礼亲自指示下进行的，被告人仅仅是命令的执行者，没有任何挪用公款的主观故意。
其二、被告人石某在客观上也没有实施挪用公款的犯罪行为。本案所涉及的套取某金的行为，原判决书已经确认这一整体事实是经单位领导批准的。因为整个套取某金的行为是单位领导决定并指使的，所以其所有环节均不能认定为挪用公款罪。被告人将款从芝田取某后立即向赵宗礼局长进行了汇报，并交给赵宗礼局长x元作为局里的经费，其余款项局长让被告人暂时保管。石某本人没有使用，也没有使用这部分资金的必要，石某银行卡个人账户显示当年5月20日资金余额将近六万元对此就已经充分证明。石某根本不存在挪用公款的行为。
其三、自2009年3月10日被告人石某从芝田取某套取某金到2009年5月全部退给魏某（判决书已经确认）也不足三个月时间，依法也不构成挪用公款罪。判决书已经确认，套取某金是经过局长批准的，对该资金的流转过程，局领导是清楚的，对套取某金的各个环节，局领导也是完全掌控的，仅仅是该资金返回到巩义市林业局后，部分资金领导指示在被告人处暂时保管，被告人保管该款项的时间起点是2009年3月10日，即被告人石某从芝田取某该款的时间。2009年4月，在巩义市X区信阳酒家门口通过局长赵宗礼退给了魏某1万元，因为本案套取某金是通过魏某联系的，石某取某资金也是通过魏某，所以退回资金也通过魏某进行。到2009年5月，被告人已经将单位套取某全部资金退给了魏某，至此，该资金已经完全脱离了被告人石某的掌控，回到了套取某金的上一个环节。被告人保管该资金的时间终点最晚应当是2009年5月底，从2009年3月10日到2009年5月底明显不足三个月时间，显然不符合我国刑法第三百八十四条关于挪用公款超过三个月未还的规定，当然不能构成挪用公款罪。
三、关于本案的定性问题，被告人石某的行为应当认定为是在单位主要领导指使下，违反单位财务管理制度的行为。套取某金作为办公经费及设立小金库是赵宗礼任职巩义市林业局局长期间的一贯做法，仅其自己承认的就有九起（不包括本案），涉及的资金就有数百万元，手段和本案一致，均没有以挪用公款罪定罪，就因为赵宗礼对这九起予以认可。而本案所涉及的套取某金行为，因赵宗礼没有承认，就认为被告人构成挪用公款罪，而判决书已查明本起套取某金的行为是赵宗礼决定批准的，在查明这一事实的前提下，仍然认定被告人石某构成挪用公款罪，确实有失公正。被告人石某的行为也应当认定系违反单位财务管理制度的行为，而不应当认定为犯罪。
综上所述，起诉书指控被告人犯有贪污罪依据的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。原判决书认定的事实部分错误，适用法律错误，查明的事实与判决结果互相矛盾，判处被告人犯有挪用公款罪实属错判，严重侵害了被告人的合法权益。应依法判决被告人石某无罪。
巩义市人民检察院未提出新的公诉意见，仍按原公诉意见出庭公诉称：被告人石某利用担任巩义市林业局副局长负责发放育苗补助款工作的便利，经与被告人魏某商量，采取“过账”的方式，于2009年1月16日将巩义市林业局财务上结余的育苗补助和千亩绿化苗木基地补助款共计x元转到巩义市X镇正形园林景观工程苗圃的账户上。2009年3月10日，被告人石某、魏某从中国农业银行芝田营业所将该款取某后由石某走。2009年5月，被告人石某为掩盖上述贪污事实，交给被告人魏某现金x元，让其作正形园林负责人刘爱芳的工作，魏某将其中5000元交给刘爱芳，余款5000元自用。随后被告人石某又交给魏某现金x元，魏某此款以个人名义存入芝田信用社。案发后被告人魏某退出现金x元。被告人石某、魏某的行为已构成贪污罪，请求依法判处。
经再审查明，原审被告人石某系时任巩义市林业局副局长。2009年元月，为解决巩义市林业局经费不足，经时任巩义市林业局局长赵宗礼同意，决定采取“过账”方式，套取某义市林业局财务上结余的育苗补助和千亩苗木基地补助款作为单位的办公经费。后石某与原审被告人魏某联系，让其帮忙提供合适的苗木基地账户套取某金。2009年1月4日，经魏某联系，石某到刘爱芳任负责人的巩义市芝田正形园林景观工程苗圃（简称正形苗圃）开出正形苗圃收到林业育苗补助x元、千亩绿化苗木基地补助x元的收据各一张。2009年1月22日，经赵宗礼签字同意，巩义市林业局报账员景晶晶通过中国农业银行巩义市支行将上述两笔款项共计x元转到巩义市X镇财政所，2009年2月24日，巩义市X镇财政所将x元转入正形苗圃账户。2009年3月10日，由石某、魏某从中国农业银行芝田营业所将该款提出后由石某带走。2009年3月10日，石某向赵宗礼汇报了转到芝田刘爱芳公司的x元已取某。2009年5月，因检察机关对巩义市林业局进行调查，石某将x元交给被告人魏某，让其作刘爱芳的工作，说是苗木款，由刘爱芳办辅导班使用。刘爱芳将其中5000元取某，剩余5000元留给魏某。2009年6月5日前几日，石某又交给魏某现金x元，让其退给正形苗圃。魏某于2009年6月5日将x元以个人名义存入芝田信用社，2009年7月22日，魏某将上述款项本息合计x.8元上缴巩义市人民检察院。2009年7月27日，魏某又上缴巩义市人民检察院5000元。2009年9月23日，刘爱芳上缴巩义市人民检察院5000元。
另查明，2009年3月10日，石某的时代银行卡上存入现金x元。
上述事实有原审和再审庭审举证、质证的下列证据予以证实，合议庭予以确认。
一、原审被告人石某、魏某的供述与辩解
1、石某供述：（1）为了解决林业局资源站的提成和林业局经费问题，石某按照局长赵宗礼的指示，将巩义市林业局账上的育苗补助x元和千亩苗木基地补助x元转到芝田镇财政所，后通过魏某联系到正形苗圃的负责人刘爱芳，将x元转到苗圃账户上，石某、魏某一起到银行，石某将款取某带走，当天向局长赵宗礼做了汇报，后交赵宗礼x元作林业局办公经费，余款留作资源站提成款，由石某将款保管在办公室，检察院调查时赵宗礼安排其司机交给石某1万元，石某退给了魏某，之后石某又退给魏某x元。
（2）石某将涉案款项取某后将自己办公室原有的x元存入自己的银行卡，该款系2009年3月从其妹石某丽处取某，用于购买基金，当年6月之前已归还。
（3）2009年6月初，石某和巩义市林业局工作人员卢欣周见面时，石某和卢欣周说了有关资源站提成、大峪沟矿务局转钱、芝田苗木公司、给局里1万多元、还剩有一部分钱准备做其他用途等事项。见面时赵宗礼局长曾打电话找石某，卢欣周把石某送到赵宗礼住的地方。
2、魏某供述：2008年腊月，石某找到魏某，让魏某找个种苗木的利用其账户转一笔苗木补助款过一下帐。魏某联系了正形苗圃的负责人刘爱芳，用正形苗圃的账户转x元。款到帐后，石某和魏某一起到银行，通过正形苗圃的李某福，石某将x元款取某。过了一段时间，石某来到魏某家，拿出1万元，让魏某送给刘爱芳，并让刘爱芳说5万多元都给刘爱芳了，是给苗木基地的苗木补助款。刘爱芳拿走5千元，留给魏某5千元。又过了几天，石某又给魏某4万元，让魏某给刘爱芳送去。又过了几天，魏某和石某一起把钱存到信用社，存折由魏某拿着，是魏某的名字。至检察院调查石某的案子时，魏某把钱取某，连本带息退给检察院。
二、证人证言
1、时任巩义市林业局局长赵宗礼的证言。证明巩义市林业局向正形苗圃转款是经过自己批准的。
2、巩义市林业局报账员景晶晶证言。证明巩义市林业局向芝田财政所分别转育苗补助x元和千亩苗木基地补助x元两笔款项经时任局长赵宗礼签字同意，是巩义市林业局账上结余的资金。
3、刘爱芳外甥李某福证言。证明2009年3月10日石某和魏某到芝田营业所取某的情况。
4、刘爱芳证言。证明2009年初，魏某和刘爱芳联系转款过账以及其后刘爱芳收取某某给付的5千元的经过，魏某让刘爱芳说谁要问起5万余元钱，就说是苗木款，是刘爱芳办辅导班用了。
5、林业局工作人员卢欣周当庭作证的证词证明：2009年5月中下旬，石某和其见面，曾告诉其往芝田苗圃转了5万元之事，石某说给赵局长1.2万元，卢问石某了多少钱，石某剩了2.8万元在石某里。期间石某接一电话，说是赵局长的电话，卢欣周把石某送到赵局长家楼下。
6、石某的朋友曹丽霞当庭作证的证词，证明：2009年5、6月份，曹丽霞和石某一起散步时，石某给其讲过关于5万元解决经费之事，还情绪烦躁地讲过石某给局长1.2万，局长给了她1万，干公家的事，她还得赔2千元。
7、2009年8月7日石某的妹妹石某红在检察机关接受询问时陈述石某向其借过两次钱，一、二（2009年）年前借过5万，2009年春节前还了3、4万，春节过后，具体时间记不清，又借了5万，说是买基金。2009年5、6月份，还了6、7万。
8、时任巩义市林业局森防站站长的张某的证明材料和本院依据石某辩护人的申请对张某的调查笔录证明：2009年6月初晚上大概11点左右，石某给张某打电话，让张某立即到其家。石某让张某转告赵宗礼两件事，第一是资源站提成这一块，局里只让她承认1.6万，因为资源站一个人也被检察院传讯了，人家说出来4.17万，石某也承认这4.17万了。第二是石某说芝田那件事她没给检察院说，石某说芝田这事已经退给人家1万了，剩下的咋办，是不是也退给人家，让张某和赵宗礼说一下。张某第二天早上到赵宗礼家把情况如实转告赵宗礼。
9、本院依据石某辩护人的申请对时任巩义市林业局书记张某海的调查笔录证明：2009年6月1日石某向其汇报过工作。
三、书证
1、河南省统一财务收款收据复印件两份，分别证明巩义市X镇财政所于2009年1月15日收到林业局x元和x元。
2、正形苗圃收款收据复印件两份，分别证明正形苗圃于2009年元月4日收到财政所x元和x元。
3、中国农业银行联行来往凭证及现金支出凭证复印件三份，分别证明2009年1月22日林业局转入芝田镇财政所x元和x元。
4、中国农业银行现金支票一份，证明2009年3月10日，巩义市芝田正形园林景观工程苗圃取某金x元，存根载明系魏某过户款。
5、魏某、刘爱芳上缴涉案款的收款收据复印件。证明2009年7月22日，魏某上缴巩义市人民检察院案件款x.80元，2009年7月27日，魏某上缴巩义市人民检察院案件款5000元。2009年9月23日，刘爱芳上缴巩义市人民检察院案件款5000元。
6、石某任职文件及相关职责，证明石某于2003年7月任巩义市林业局副局长一职，主抓资源站等工作。
7、石某2009年2月4日至2009年6月1日工作笔记。载明石某2009年3月10日向时任局长赵宗礼汇报工作时汇报了“往芝田刘爱芳公司转的x元，已取某”的工作事项，并载明上述款项的用途包括：往芝田转款的手续费2700元、局里的办公经费x元、个人垫支2700元、部分作为石某个人交通费和办理手续的相关费用、余款可否作为本年度科室的工作经费等。2009年6月1日石某向时任巩义市林业局书记张某海汇报工作，汇报了资源站工作。
8、、石某的时代银行卡账户历史明细清单证明，2009年3月10日，存x元。
9、魏某的河南省农村信用社存款利息清单，证明2009年6月5日存入x元，2009年7月22日取某本息合计x.80元。
10、石某的身份证。
四、音像资料
1、赵宗礼与其妻子和石某的对话录音光盘及录音文字记录。载明：石某说回来那5万元，交给局里1.2万做局里经费，剩下的做资源站经费，赵宗礼与其妻子没有表示否认。
2、赵宗礼与石某的对话录音光盘及录音文字记录。载明：石某对赵宗礼说，石某给魏某送去1万元，说是堵人家口的，不叫说出来把钱转出去又收回来这件事。赵宗礼回答这场事我是知道。石某又说你叫好杰给我拿1万，给魏某送去，又给魏某拉来，这你知道吧赵宗礼说我知道。
3、张某全（时任巩义市林业局副局长）与石某的对话录音光盘及录音文字记录。载明：石某说送还魏某1万元当晚，在东区信阳酒家门口张某全在场，当时赵宗礼说过不让提芝田这笔钱，是赵宗礼的司机给石某拿来1万元，给魏某送去了。张某全说这我知道。
4、赵宗礼与石某的另一次对话录音光盘及录音文字记录。载明赵宗礼对石某表示同情，愿意个人给石某拿点钱作补偿。
5、魏某与石某的对话录音光盘及录音文字记录，载明石某给魏某送还1万元当晚，在东区信阳酒家门口，魏某见了赵宗礼，赵宗礼承认过账款是赵宗礼安排的，是为了给林业局解决经费。
6、王某海与石某的对话录音光盘及录音文字记录和本院依据石某辩护人的申请对王某海的调查笔录。载明：王某海证明石某出事时，王某海去赵宗礼办公室问红霞是咋回事，赵宗礼说还不是因为给资源站人员解决提成，给芝田苗圃转点钱，再取某来。前期检察院来查帐，感到不妥，又把钱送回去了。红霞要是不说，就没啥事。王某海认可录音内容属实。调查笔录经王某海核对属实，但王某海拒绝签名。
根据检察员的申请，通知证人王某海、张某、张某海、魏某、赵宗礼、张某全出庭作证，除张某外出未通知到，其余五人接到通知均未出庭作证。
本院认为，关于公诉机关指控石某犯贪污罪的事实，原审已经认定公诉机关指控石某犯贪污罪定性不当，应予以纠正。判决生效后公诉机关未提起抗诉。再审中公诉机关仍然对石某以涉嫌犯贪污罪提起公诉，没有提供新证据予以证明。再审认为：原审关于石某不构成贪污罪的判决，没有不妥，应当予以维持。
关于原审判决石某犯挪用公款罪的证据不足、事实不清，应当纠正。理由如下：
一、石某取某巩义市林业局转给正形苗圃的x元款项的目的是为了解决资源站的经费，该事实有下列证据予以证实：1、石某的供述；2、石某的工作笔记；3、王某海的调查笔录；4、卢欣周的证言；5、曹丽霞的证言。
石某的工作笔记证明，2009年3月10日石某将x元款项取某后即向时任林业局长赵宗礼做了汇报；王某海的调查笔录证明，上述款项从林业局转出和石某取某的事实赵宗礼都知道；卢欣周和曹丽霞的证言证明，石某向其告知过往芝田苗圃转款以及款项取某后的使用情况。上述证据之间相互关联，能够相互印证。由此可以证明石某没有挪用公款的主观故意。
二、原审认定石某构成挪用公款罪的主要证据是，2009年3月10日石某时代银行卡上存入x元的记录。再审认为，石某银行卡上存入的x元不能必然证明是其当天取某的公款。理由为：1、石某供述存入的x元系从其妹处借来用于购买基金的款项；2、石某之妹石某红证明2009年春节过后石某向其借过5万元，用于购买基金；3、石某的工作笔记证明石某在取某x元款项的当日即向局长赵宗礼做了汇报，并且安排了该款项的用途。
石某的工作笔记从案发前开始记录，时间长达三个多月，日期前后连贯，具有客观性和真实性。石某红的证言是检察机关依法采集的，且石某红在检察机关接受调查时石某已经被羁押，不存在事先沟通的条件，也具有客观性和真实性。石某的工作笔记、石某红的证明与石某的供述之间能够相互印证，证据之间存在着较强的关联性。公诉机关原审提供的2009年3月10日石某的时代银行卡上存入x元的记录，石某在原审和再审期间均不承认是其挪用公款的行为。再审过程中，公诉机关亦未提供石某涉嫌犯挪用公款罪的新证据。石某于2009年3月10日取某当日存入的x元并不能够唯一证明系公款。因此，没有充分证据能够证明石某在客观上实施了挪用公款的犯罪行为。
综上所述，公诉机关关于石某的行为构成贪污罪的公诉意见，已经生效判决予以确认，石某及其辩护人关于石某不构成贪污罪的辩护理由成立，予以采纳；对公诉机关指控石某犯贪污罪的证据不足、事实不清，不予支持，对原审关于石某不构成贪污罪的判决予以维持。石某是经时任局长同意，为解决单位的经费问题所实施的套取某公经费的行为，其主观上没有挪用公款的故意，客观上没有挪用公款的行为，石某及其辩护人关于石某不构成挪用公款罪的辩护理由成立，予以采纳。原审判决认定石某犯挪用公款罪的证据不足，认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第三项、第二百零六条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）巩刑初字第X号刑事判决。
二、宣告被告人石某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审判长刘晓红
审判员郭华
审判员张某霞
二0一一年十一月二十五日
书记员康艳峰
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
