辽宁省沈阳市中级人民法院
民事裁定书
[2011]沈中民一终字第X号
上诉人（原审被告、反诉原告）张某甲
被上诉人（原审原告、反诉被告）张某乙
原审被告云某
上诉人张某甲因与被上诉人张某乙赡养协议纠纷一案，不服辽宁省康平县人民法院(2011)康民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员陈桂艳担任审判长并主审，与审判员吴丽君、代理审判员赵宇组成合议庭并审理了本案。
原审法院认定：张某甲与张某乙系父子关系，双方于2003年12月2日签订一份《移交书》，《移交书》载明：一、张某甲每月交给父亲张某乙生活费柒佰圆整700元，故后停止；二、如果父亲有病，其住院及其各项医疗费用完全由张某甲负责；三、燃某、电、水费用及其日常生活用品所有的由儿子供给；四、现在的房屋产权，父亲在世期间应归父亲所有，提供儿子使用，如果儿子按时履行上述条件，父亲故后可把产权移交给儿子张某甲归他所有权；五、如果儿子张某甲违约，父亲将有权随时把产权收回或转移给其他人另行处理。因张某甲未按照《移交书》履行赡养义务，原审法院(2006)康民权初字第X号民事判决判决张某乙与张某甲于2003年12月2日签订的赡养协议有效，张某甲给付张某乙2005年9月至2006年4月的赡养费5,600元。原审法院(2009)康民一权初字第X号民事判决判决张某乙与张某甲于2003年12月2日签订的赡养协议有效，张某甲给付张某乙2006年5月至2009年10月的赡养费29,400元，张某甲不服提起上诉，沈阳市中级人民法院[2010]沈中民一终字第X号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。从2009年11月至今张某甲没有给付张某乙生活费，张某乙在此期间花费电某160元、燃某5,250元。另查明，张某甲与云某原系夫妻，双方于2007年1月15日在康平县民政局办理了协议离婚手续。
原审法院认为：子女对父母有赡养扶助的义务，子女不履行赡养义务时，无劳动能力或生活困难的父母，有要求子女给付赡养费的权利。张某乙与张某甲于2003年12月2日签订的赡养协议(移交书)是双方当事人的真实意思表示，是双方当事人以协议的方式对赡养费的给付进行的约定，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，张某甲应按协议约定履行赡养义务。故张某乙要求张某甲给付生活费、电某、燃某的主张，予以支持，因协议中约定每月给付生活费700元，故应按协议约定执行。关于张某乙要求云某履行赡养义务，因张某乙与张某甲2003年12月2日签订的赡养协议中没有云某，且云某不是法定赡养义务人，故对张某乙的该项主张，不予支持。
关于张某甲提出的“自2008年8月张某甲就未享受赡养协议中约定的权利，故依据公平原则，也不应再履行协议中约定的义务，并提出反诉要求张某乙返还已支付的生活费10,500元”，张某甲主张某乙某返还的2008年8月至X年X月X日生活费，已得到原审法院及沈阳市中级人民法院业已发生法律效力的判决书的确认，现张某甲要求张某乙返还生效判决确定并经原审法院执行后给付的生活费，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第五十六条、《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第三款之规定，原审法院判决：一、张某乙、张某甲于2003年12月2日签订的赡养协议有效；二、张某甲于本判决生效后一次性给付张某乙2009年11月至2011年7月的生活费14,700元；三、张某甲于本判决生效后一次性给付张某乙燃某5,250元、电某160元，合计5,410元；四、驳回张某乙的其他诉讼请求；五、驳回张某甲的反诉请求。本案案件受理费100元，由张某甲负担，反诉案件受理费100元，由张某甲负担。
宣判后，张某甲不服，向本院提起上诉,请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。理由：第一、张某乙共有五名子女，四个女儿，一个儿子。上诉人作为唯一的儿子，按照农村的习惯，应属为老人养老送终并继承遗产的人。据此，双方于2003年签订了赡养协议，在2005年前，双方均依此协议，共同生活，和睦相处。后由于被上诉人娶了老伴后，双方共同生活中产生矛盾，从2005年9月开始，上诉人一直通过法院给付被上诉人生活费。可是，2008年8月11日，被上诉人把上诉人从双方赡养协议约定由儿子使用的房屋中赶出，后经原审法院调解，该房屋归被上诉人所有，属于我母亲的那一半的份额由被上诉人和五个子女继承。至此，我们双方之间的赡养协议已全部解除。被上诉人已经不履行赡养协议的约定，仍要求上诉人按照赡养协议履行是没有依据的，也是不公平的。且被上诉人于2010年9月将全部房产以35万元的价格卖出，现其手持巨款，生活富裕；第二、原审法院混淆了赡养父母的法定义务与赡养协议中的合同义务。民法通则第五十六条规定的是合同义务，而婚姻法规定的法定义务，原审法院同时适用两部法律自相矛盾，属于适用法律错误。上诉人并未否认子女有赡养父母的义务，我愿意与其他子女共同赡养父亲。
张某乙则辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。我同意原审判决，要求维持原判。
云某未作答辩。
本院认为：本案张某乙要求张某甲承担赡养义务不是基于《婚姻法》第二十一条第一款、第三款的规定，而是基于双方签订的赡养协议即“移交书”。2010年7月21日，经原审法院（2010）康民权初字第X号民事调解书调解，“移交书”约定提供给张某甲使用的房屋已经由张某乙与其五名子女进行了分劈。在本院审理期间，张某乙与张某甲均陈述张某乙已将该房屋出卖。张某乙与张某甲二人签订的“移交书”约定：“……现在的房屋产权，父亲在世期间应归父亲所有，提供儿子使用，如果儿子按时履行上述条件，父亲故后可把产权移交给儿子张某甲归他所有权。如果儿子张某甲违约，父亲将有权随时把产权收回或转移给其他人另行处理”。现双方签订的赡养协议履行基础事实已发生变化，那么，双方于2003年签订的“移交书”是否还能继续履行。原审法院对该事实没有查清。另外，双方于2003年12月2日签订的赡养协议的效力已经生效判决确认，本次诉讼原审法院再次判决确认双方签订的赡养协议不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省康平县人民法院(2011)康民初字第X号民事判决；
二、发回辽宁省康平县人民法院重审。
二审案件受理费200元，退还给上诉人张某甲。
审判长陈桂艳
审判员吴丽君
代理审判员赵宇
二0一一年十一月十七日
书记员董晓琳
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项规定：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
