山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2002)东民一终字第X号
上诉人(原审原告)刘某某，女，X年X月X日生，汉族，胜利石油管理局胜利采油厂二矿职工，住（略）。
委托代理人崔瑜，山东鲁北律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)俞某某，男，X年X月X日生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人董建秀，山东舜天律师事务所律师。
上诉人刘某某因财产侵权纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2002)东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘某某及其委托代理人崔瑜、被上诉人的委托代理人董建秀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，原告刘某某与被告俞某某于1996年3月22日结婚，1998年4月17日以刘某某的名义在山东证券东营营业部设立资金账户，由被告在股市上从事股票交易。1999年7月26日，原、被告双方协议离婚。离婚时股票账户上的资金为（略）元，离婚协议中未对股票账户上资金的处理进行约定。离婚后，原、被告双方仍对外以夫妻名义共同生活。被告俞某某继续用同一账户从事股票交易，并于2001年5月30日、11月23日、2002年2月8日分四次从股市账户上取走7400元、1800元、（略）元、（略）元，总计（略）元。被告把其中的（略）元存入中国农业银行东营市东营区支行。
以上事实有原告提供的山东证券有限公司东营营业部资金对账单、农业银行及建设银行的取款凭条复印件、离婚证，被告提供的证人都某某、张某某的证言、胜利油田中心医院手术协议书复印件及当事人的陈述等在案为证。
原审法院认为，原告刘某某与被告俞某某在夫妻关系存续期间在股市上开设账户，进行股票交易，账户资金应为夫妻共同财产。协议离婚时双方未约定账户资金如何处理，属未分割的夫妻共同财产。离婚后，原、被告双方仍对外以夫妻名义共同生活，被告继续在股市上使用同一股票账户从事股票交易，对在此期间股票账户上存入的资金双方均没有提供充足的证据证明属于个人所有，应视为经营收益，为原、被告共同共有，应依法分割。对被告在2001年5月30日、11月23日从股票账户上取出的9200元现金，被告称已用于共同生活和给原告治病，但未提供证据，原告不予认可，故其主张不能成立，不予采纳。对2002年2月8日从股票账户上取出的（略）元现金，被告承认取出后已存入银行。原告主张原、被告之间系委托代理关系，股票账户资金属于原告个人所有的观点与事实不符，不予支持。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款的规定，作出如下判决：被告俞某某从股票账户上取出的人民币（略）元，原、被告各得（略）元。被告于判决生效之日起十日内支付原告所得份额。案件受理费4732元，原、被告各负担2366元。
刘某某上诉请求撤销原判，依法改判或发重审。主要理由是，1、原审认定股市账户上的资金属未分割的夫妻共同财产以及认定双方仍对外以夫妻名义共同生活、股市账户在离婚后视为经营收益，为双方共同共有，是错误的；2、上诉人在原审提起的是侵权之诉，原审却以夫妻登记离婚后财产纠纷为案由，对侵权财产进行分割，属程序违法；3、原审判决适用法律错误。
俞某某辩称，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
双方当事人争议的焦点问题是，1、原审判决认定股市账户上的资金属未分割的夫妻共同财产以及双方协议离婚后仍以夫妻名义共同生活是否正确2、原审认定股市账户在离婚后的收益为共同共有是否正确3、原审判决程序是否合法4、原审判决适用法律是否正确
双方当事人针对争议的焦点问题均没有提交新的证据。
经审理查明，1999年7月21日，上诉人与被上诉人在民政部门协议离婚，其中对财产处理达成如下协议，1、被上诉人分得586多媒体电脑1套；2、上诉人分得房产、电器、家具等一应财物；3、双方在以上基础分配财产后，都某得以任何理由再向对方索取财物。二审查明的其它事实与原审一致。
本院认为，1999年7月，上诉人与被上诉人协议离婚，上诉人与被上诉人对该协议的效力均不持异议，目前该协议也未经有关部门撤销，因此，对于双方协议离婚的效力本院予以认定。双方协议离婚时股市账户上的（略）元是否属于未分割的夫妻共同财产，从双方在民政部门达成离婚协议看，被上诉人除分得586多媒体电脑外，其余财产均由上诉人分得，当然包括双方协议离婚时股市账户上的（略）元，原审判决认定该款为双方协议离婚时股市账户上的（略）元属于未分割的夫妻共同财产是错误的，应予以纠正；2001年5月后，被上诉人分数次从上诉人的股票账户上取走以上现金的行为与双方所达成的离婚协议是矛盾的，显然被上诉人的行为是对上诉人财产的侵权，上诉人请求返还以上财产，理由正当，本院予以支持；对于上诉人与被上诉人同居期间上诉人股票账户上增值的现金部分，是上诉人出资与被上诉人付出必要的智力劳动相结合所得，双方事先并没有约定该财产的归属，为此，应认定为共同共有，被上诉人取走其所应享有增值财产的一半，并不构成侵权，但上诉人将增值部分全部取走的行为，构成了对上诉人应享有增值财产的一半侵权，上诉人要求被上诉人将全部增值财产予以返还的理由，部分不当，不予支持；本案上诉人在原审提起的是侵权之诉，原审法院应围绕被上诉人的行为是否构成了对上诉人的财产侵权予以审理，原审将本案的案由进行变更，也未通知上诉人变更诉讼请求，原审判决对本案定性不准，应予以纠正。上诉人的其它上诉理由不能立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第(四)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院(2002)东民初字第X号民事判决；
二、被上诉人于本判决生效后十日内返还上诉人人民币（略）元；
三、驳回上诉人的其它诉讼请求。
一、二审案件受理费各4732元，均由上诉人负担32元，被上诉人负担4700元。
本判决为终审判决。
审判长杨秀梅
审判员刘某海
代理审判员翟玉芬
二○○二年八月二十八日
书记员刘某涛
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