山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2002)东民四终字第X号
上诉人(原审被告)东营方圆房地产开发有限责任公司(以下简称“方圆房地产公司”)。住所：东营市东城商贸城东美人园X号。
法定代表人崔某某，总经理。
委托代理人徐其臣，山东志城律师事务所律师。
委托代理人王某某，男，方圆房地产公司副总经理，住（略）。
被上诉人(原审原告)赵某，男，X年X月X日出生，汉族，山西省神池县X镇农民，住（略）。
方圆房地产公司因与赵某房屋买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院作出(2002)东经初字第X号民事判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方圆房地产公司的委托代理人徐其臣、王某某、被上诉人赵某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，赵某(乙方)与方圆房地产公司(甲方)于2001年2月2日签订《房屋购销合同》。合同主要约定：(l)房屋位于东营市东城商贸城东美人园4区X-X层X号商用房；(2)销售面积122.479平方米，成交价格按销售面积每平方米2480元，合同价款总计（略）.92元；(3)乙方一次性向甲方付清购房款，甲方按合同价款自交款之日起到交房时间止，按月给乙方优惠5‰，乙方实际支付购房款为（略）元。乙方在所付款项中，将所购房屋总价款的10%作为购房定金；(4)甲方于2001年10月1日前将乙方所购房屋交付其使用；(7)甲方在合同约定的交房时间内不能按时交付乙方所购房屋时，每逾期1个月，按乙方所付的购房款总额的5‰给予乙方经济补偿。合同订立后，赵某于2001年2月3日交付方圆房地产公司购房款（略）元。方圆房地产公司未按约定交付赵某房屋。以上事实有合同、收据及当事人陈述在卷为证。
原审法院认为，赵某、方圆房地产公司于2001年2月2日签订的《房屋购销合同》，意思表示真实一致，权利义务明确，合法有效。合同订立后，赵某依约履行合同，方圆房地产公司未按合同约定交付房屋，引起纠纷方圆房地产公司应承担全部责任。因方圆房地产公司的行为违约，赵某有权要求解除合同，方圆房地产公司主张赵某返还购房款系单方违约行为的理由不能成立。本案合同总价款是（略）.92元，合同规定按所购房屋总价款的10%作为购房定金，赵某所付实际购房款是方圆房地产公司给予优惠后交纳的数额，定金应按合同规定的房屋总价款的10%计算。赵某请求解除合同、双倍返还定金合法，予以支持。赵某实际交纳购房款为（略）元，方圆房地产公司应按赵某实际交纳购房款返还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十五条之规定，判决：一、赵某与方圆房地产公司于2001年2月2日签订的房屋买卖合同解除；二、方圆房地产公司于判决生效后10日内返还赵某购房款（略）元，双倍返还定金（略）.58元。案件受理费7795元，由方圆房地产公司承担。
方圆房地产公司上诉称，一、原审判决认定的事实有误。上诉人在本案中只是没有按照合同约定的时间交付房屋，并不是未交付房屋.没有交付房屋为不履行或不能履行，而没有按照合同约定的时间交付房屋只能称之为迟延履行。不履行或不能履行与迟延履行所引起的法律后果与法律责任有原则区别。一审开庭之前，上诉人已经通知被上诉人领房，这一事实充分证明上诉人所应承担违约责任只能是迟延履行的责任。二、原审判决适用法律错误。首先，在本案之中，双方当事人订立的买卖合同是商品房预售合同而不是商品房销售合同，考虑到房屋建设过程中可能出现的逾期竣工问题，双方当事人在《房屋购销合同》第七条中约定：“如甲方(上诉人)在合同约定的交房时间内不能按时向乙方交付所购的房屋时，每逾期1个月按乙方所付购房款5‰给予乙方补偿。”这是双方当事人自愿约定的，也是一审判决认定有效的，更是法律所允许的。《合同法》第一百一十四条第三款明确规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”按照《合同法》规定和双方的约定，在上诉人逾期交付房屋时，处理的方法只能是上诉人向被上诉人支付违约金而不是解除合同。其次，按照《合同法》第一百一十五条的规定使用定金条款承担违约责任的前提是当事人“不履行约定的债务”。所谓不履行约定的债务是指当事人不履行或不能履行债务，当然不包括迟延履行和履行不完全这两种情况。原审判决不顾法律规定，强行判令双方解除合同之后，又判令上诉人双倍返还定金，不仅侵害了上诉人的合法权益，也违反《合同法》第一百一十五条的规定。综上所述，上诉人与被上诉人所订立的《房屋购销合同》具有法律效力，双方已经明确约定逾期交付房屋由上诉人向被上诉人支付违约金，人民法院应当尊重当事人双方的约定。原审判决在承认双方所签订的合同权利义务明确，合法有效的情况下，不顾双方当事人的约定，无视案件的基本事实，错误适用法律，致使适用法律与案件事实脱节，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。
赵某在上诉答辩中称，双方当事人签订的购房合同中明确规定：上诉人于2001年10月1日前将被上诉人所购商业用房交付使用。但事实上，上诉人是在2002年4月20日，也就是在被起诉1个月之后才电话通知被上诉人接房。被上诉人所购房屋是商业用房而非住宅房，迟延200天，已经给被上诉人造成严重的经济损失，根据《合同法》的规定，上诉人已构成根本违约，被上诉人要求上诉人退还购房款并双倍退还定金，既合法又合情合理。一审判决结果公正、公平、合法，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
另查明，赵某于2002年3月20日诉至东营区人民法院后，方圆房地产公司于同年4月19日电话通知赵某接房。此事实，有双方当事人陈述在卷为证。
二审过程中，针对赵某要求退房的主张，方圆房地产公司于2002年8月23日向本院递交书面意见，同意为赵某退房，并按合同约定承担违约金。
本院认为，双方当事人于2001年2月2日签订的《房屋购销合同》，意思表示真实一致，权利义务明确、具体，合法有效，双方均应严格按约履行。合同订立后，赵某依约支付购房款，合同义务已履行完毕，但方圆房地产公司未按合同约定时间交付房屋，系违约行为，依法应承担违约责任。关于违约责任的承担方式，《房屋购销合同》虽然规定将所购房屋总价款的10%作为购房定金，但该定金从法律性质上讲是解约定金而非违约定金，即：只有在一方当事人解除《房屋购销合同》时才能适用定金罚则。并且，该合同已明确规定“甲方在合同约定的交房时间内不能按时交付乙方所购房屋时，每逾期1个月，按乙方所付的购房款总额的5‰给予乙方经济补偿。”因此，方圆房地产公司在本案中承担的违约责任是从2001年10月1日起至2002年4月19日通知赵某接房之日止，按照合同约定每逾期1个月，给予赵某所付的购房款总额的5‰的经济补偿，而不是适用返还两倍定金的定金罚则。当然，方圆房地产公司在承担违约责任的同时，仍应按《合同法》第一百一十四条第三款的规定，在向赵某支付违约金后，继续履行《房屋购销合同》，向赵某交付所购房屋。
方圆房地产公司在本案中违约的事实清楚，证据确凿，但赵某以此为由要求解除《房屋购销合同》，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的条件，一审判令双方解除《房屋购销合同》，法律依据不足，是错误的。但在二审过程中，双方均表示同意解除《房屋购销合同》，方圆房地产公司提交了书面意见，同意在本案中一并解决违约责任问题，本院对此予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持东营市东营区人民法院(2002)东经初字第X号民事判决第一项；
二、变更东营市东营区人民法院(2002)东经初字第X号民事判决第二项为：方圆房地产公司于判决生效后10日内返还赵某购房款（略）元；
三、方圆房地产公司于判决生效后10日内支付赵某违约金9671.2元。
一审案件受理费7795元，由赵某负担，二审案件受理费7795元，由方圆房地产公司负担。
本判决为终审判决。
审判长宋子美
审判员潘霞
代理审判员纪红广
二○○二年八月十八日
书记员周爱辉
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