上诉人（原审原告）：何某。
委托代表人：鞠哲，河南雷鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈某。
委托代理人：薛荣亮，河南震世律师事务所律师。
上诉人何某与被上诉人陈某为民间借贷纠纷一案，何某于2010年9月15日诉至邓州市人民法院（以下简称原审法院），请求：判令陈某归还借款48.5万元及借款之日起至款付清之日的利息（暂定为2万元）。原审法院于2011年7月4日作出（2010）邓民商二初字第X号民事判决。何某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何某的委托代理人鞠哲，被上诉人陈某及其委托代理人薛荣亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年5月25日、8月4日、8月19日、8月28日，陈某向何某出具了5份借条。分别载明借何某短期资金周转款32万元；用于发放员工工资2.5万元、2万元、7万元；用于8月份辞工工资及办理企业x认证费用5万元（其中办证费用2.45万元）。现何某诉至法院，诉请陈某偿还借款及利息。
原审另查明：1、2009年5月26日何某与陈某签订手机组装厂转让经营协议，将位于深圳市X区坂田雪岗南路X号X楼手机生产厂的设备、仪某、办公用品折价32万元，转让给陈某。借条中所称的32万元即为设备转让费。合同签订后何某通过电某邮件方式任命陈某为公司手机部厂长兼物流PMC部经理，自2009年5月26日起，陈某开始负责管理公司手机生产部生产，至2009年9月初离厂。公司以深圳市乐星雄风科技有限公司（以下简称深圳乐星雄风公司）名义对外经营，手机生产部在经营中的报销流程为：凭发票报经主管审核后，再汇总到何某处核准。收入有时由陈某支配，有时由何某支配。员工工资由公司人事行政部制作工资单后交由会计贺银燕发放，手机生产部的收入支出由会计贺银燕制表后发送给陈某，陈某再通过电某邮件方式发送至何某处核准。
2、上述设备在陈某离厂后由何某管理并对外处分，员工工资由何某发放。其余借条共计款16.5万元，其中2.45万元是用于办理深圳市中轴线通信设备有限公司（以下简称深圳中轴线公司）x质量认证费，下余14.05万元是用于发放该公司员工和8月份辞工人员工资。
3、2009年7月6日，陈某负责手机生产部期间，公司因假冒行为被质量监督部门查处，处罚对象为深圳乐星雄风公司，何某作为该公司经理负责被处罚事宜，质量监督部门档案材料显示：何某为深圳乐星雄风公司董事长兼总经理。陈某所在的手机生产部其后以深圳市中轴线通信设备有限公司（以下简称深圳中轴线公司）名义对外开展业务。
原审法院认为：何某持有的条据虽系陈某出具，但48.5万元中32万元是购买设备、仪某的折价款，自协议签订后，设备仪某等虽由陈某负责生产，但手机生产部的经营、财务支出以及员工工资发放均是由何某审核批准的，陈某的厂长、经理职务也是由何某任命的，在陈某离厂后设备、仪某等由何某管理、对外处置，故产生该32万元借条的事实不存在，民事转化行为无事实根据，双方的借款关系不成立。其余16.5万元，陈某出具借条的行为发生在其负责管理手机生产部期间，从陈某职务任命、手机生产部财务支出、报销流程、公司职工证言以及何某处置设备等行为可证实，陈某是受聘于何某，受何某指派处理公司事务的，其行为是职务行为。同时借条中载明的款项，陈某全部用于发放该公司员工及辞工员工工资及办理深圳中轴线公司x质量认证，对于费用支出情况，陈某报给何某核准，因此借条实际为何某内部管理的一种记帐凭证，并不是双方债权债务的凭证。庭审查明事实均证实手机生产部虽先后以深圳乐星雄风公司和深圳中轴线公司名义对外开展业务，但实际经营人是何某，陈某所举证据足以反驳何某持有的条据，何某诉请无事实根据，双方之间借贷关系不成立，对于何某的诉请不应支持．陈某辩称理由与其提供证据以及法院依法调取的证据能够相互印证，故对陈某的辩称理由予以采纳。本案报经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：驳回何某的诉讼请求。案件受理费8900元，公告费260元，共计9160元，由何某负担。
何某上诉称：一、双方借款关系明确，陈某应偿付借款。其中32万元为设备、仪某、办公用品折价款，签订合同时陈某无现金支付，预先写下借款条，陈某应偿付借款；其余款项是陈某为其员工发放工资及办证所借，应予归还。二、转让协议是否有效，何某是否有权处分手机组装厂并不影响转让行为的成立，是否有效不属本案审理范围。三、证人证言、电某邮件均属于可变证据，不能对抗借条的效力，原审采信上述证据所作判决有误。四、开庭时陈某缺席，法院应缺席判决，不应再次通知陈某到庭，程序违法。
陈某辩称：一、领取款项时由部门负责人先出具借条是公司管理中采用的财务流程，我是何某的员工，具体负责何某的手机生产部工作，双方不存在债权债务关系。32万元是设备、办公用品等折款形成的，不是借款。在我离厂时仍由何某生产、使用，现何某已将上述设备转让他人。我是何某任命的经理，我们之间往来的电某邮件及公司职工证言均可证实我是何某的工作人员，钱款是用于公司员工工资发放。为中轴线公司办理x认证是公司交办的工作，费用是公司的，与我无关。二、何某在经营中使用深圳乐星雄风公司、深圳中轴线公司、深圳永元科技公司、深圳永元雄风公司等名称对外经营，这些公司的工商登记显示的法定代表人有的虽然不是何某，但何某是实际经营人。三、何某在原审法院立案后，称我下落不明，要求用公告送达方式通知开庭，我从网上得知开庭一事，从外地赶回向法院说明情况，法院再次开庭，并无违法之处。
何某针对其上诉请求提交了下列证据：1、深圳乐星雄风公司证明复印件，证实该公司为独立法人，公司位于深圳市X区X街X路X号厂房二楼东，何某不是公司董事长或经理。2、深圳永元科技公司证明复印件。证明何某是该公司股东，所转让的手机组装设备与公司无关。3、深圳中轴线公司证明复印件。以证实何某不是该公司董事长或总经理。4、企业职工证言复印件。以证实陈某是老板，陈某于2009年9月21日离厂，拖欠6月至9月房租、水某、职工就餐费，是何某代为支付的。5、何某情况说明一份。证实深圳永元雄风公司自2009年12月份以后因经营困难，已解散。
陈某对何某所举证据发表如下质证意见：上述材料均为复印件，无法确定其真实性。何某的个人情况说明仅是其个人陈某意见，不属于证据。
合议庭对何某二审所举证据认证如下：1、各公司的证明及证言均为复印件，无原件以供核实，涉及公司董事长及经理任职情况，在原审卷宗中已有相关企业工商档案材料。2、何某的情况说明，仅属个人陈某，应依工商档案为准。
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：1、2009年5月26日何某与陈某签订手机组装厂转让经营协议，约定：“何某将自己位于深圳市坂田雪岗南路X号手机组装厂转让给陈某经营（一楼左边和三楼整层），租金为x元/月，经营资金由陈某自筹，设备厂房维护、水、电某、电某费及员工工资等由陈某负责支付。如陈某每月接订单10万元，陈某应全额支付房租，如未满10万元加工费，按相应比例支付房租。陈某需购买何某现有设备、仪某等总价值为x元，双方同意折价为32万元，陈某每季度末分期支付给何某，2年内付完，即每月支付x元。何某开展到的业务按每台加工费的10%返利给何某。设备、仪某维修由陈某负责，宿舍、饭堂公共资源由双方共同负责。双方租房期限为3年，自2009年6月1日至2012年5月31日，陈某有组装厂独立管理经营权。”何某、陈某在协议上签字，公司会计贺银燕作为见证人在合同上签字。
2、双方签订协议后未对设备、仪某及办公用品进行清点、交接，何某与其公司职工贺银燕在清单表上签字，陈某未签字。
3、陈某在负责手机部期间，公司因假冒名牌手机行为，被深圳市质量技术监督局查处，2009年7月20日该局对陈某负责的手机生产车间四条生产线及员工进行拍照并制作了处罚决定书，处罚对象为深圳乐星雄风公司。7月29日深圳乐星雄风公司出具委托书，委派公司经理何某去质量监督部门处理一切处罚事宜，8月27日该局作出处罚3万元的决定，何某在处罚决定上签字，对处罚无异议。原审法院调取了质量监督部门档案，显示：“何某是该公司董事长兼总经理，陈某为该公司手机生产部经理，钟雪娥为公司人事行政部主管，房雪琴、贺银燕为公司财务部会计。”陈某于2009年9月初离开该公司。
4、原审法院对该公司职工崔帅帅、丁某、贺银燕等进行了调查询问，会计贺银燕证实：员工工资是由公司人事行政部统一制作工资表，由贺银燕发放，贺银燕是公司人事行政部委派至陈某负责的手机生产部的，负责财务工作，人事行政部主管为钟雪娥，陈某离厂后手机生产线仍在生产，工资由何某发放，公司又委派其它会计员负责手机生产部财务。
5、在经营中何某通过电某邮件方式下达通知及任务，通知显示：在陈某负责手机生产部期间，何某任命其为公司手机部经理及物流部经理，并规定采购、报销费用凭发票下帐，报帐流程由报销员填写后转交部门主管，再转至厂长然后交至行政主管钟雪娥处，最后由何某决定。员工工资表由人事行政主管钟雪娥提供给何某，由何某决定。涉及双方争议的为深圳中轴线公司申报x质量认证一事，是由公司人事行政部主管钟雪娥向陈某下达工作任务并移交相关申报资料，由陈某具体负责申报。
6、深圳乐星雄风公司工商档案显示的法定代表人为钟雪娥，深圳乐星雄风公司及深圳中轴线公司都位于深圳市X街X路X号，深圳乐星雄风公司位于二楼东，深圳中轴线公司位于三楼西。何某转让协议所称的手机生产厂包括三楼整体，深圳中轴线公司生产地址与该手机生产厂地址为同一地址同一楼层。何某为深圳永元雄风公司法定代表人，该公司工商登记申请材料显示，深圳永元雄风公司同样位于深圳市X街X路X号二楼。
本院认为：何某虽与陈某签订了手机组装厂转让经营协议，约定了设备、仪某、办公用品折价32万元，但自协议签订后陈某并未独立经营，设备也未进行移交，其后陈某被何某任命为公司手机部的负责人，在陈某负责期间，手机部财务人员由公司统一委派，员工工资、业务经营及财务管理均由何某审核、批准。在陈某离厂后员工、工资仍由何某管理、发放，从上述证据可以认定双方的企业转让协议未实际履行。双方在签订协议时，约定手机组装厂设备转让价格为32万元，因双方未实际交付也未履行转让协议约定内容，故双方32万元债权债务关系并未成立。何某现请求陈某偿付该款，对其请求本院不予支持。其余几笔款项发生在何某任命陈某担任经理期间，条据中已注明此款是用于公司员工及辞工人员工资发放，从何某对陈某的任命通知、相应财务支出、报销流程、员工工资核准流程以及财务人员证言可以认定，陈某是受何某聘用，从事公司手机生产管理的负责人员，其行为应认定为职务行为。在发放员工工资时，陈某所出具的条据是何某内部财务管理的一种记帐手续，不是双方欠款的债权债务凭证，故本院对何某诉请陈某归还该款的请求不予支持。为深圳中轴线公司申办x质量认证，是公司向陈某布置的工作任务，相关任务是由公司人事行政部主管钟雪娥通知交办的。陈某按公司要求办理该项工作，其行为是职务行为，陈某为完成工作任务，在领取办证费用时出具的财务手续，不能作为欠款凭据，何某要求陈某偿付该款，本院不予支持。何某上诉认为原审程序违法，其上诉理由与事实不符，原审法院为查清事实再次开庭并无违法之处，对何某的该项上诉理由，本院不予采纳。综上，何某的上诉理由无事实根据，双方借款关系不成立，原审适用法律正确，程序无违法之外，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8900元由何某承担。
本判决为终审判决。
审判长牛晓春
审判员孙建章
审判员褚松龄
二0一一年十一月十四日
书记员张俊博
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