海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2002)海南民初字第X号
原告林某甲，男，汉族，X年X月X日出生，台湾省人，住（略），现暂住海南省琼海市伊甸园山庄。
委托代理人郭宏，海南法立信律师事务所深圳分所律师。
被告海南宏华食品加工有限公司(下称宏华公司)。原住所地：海南省海口市X路X－X号裕隆大厦X层909房(现下落不明)。
法定代表人林某乙，该公司董事长。
第三人海南省琼山市国土环境资源局(下称琼山环资局)。住所地：海南省琼山市X镇。
法定代表人冯某某，该局局长。
委托代理人吴钟本，海南商汇律师事务所律师。
第三人海南省琼山市X镇人民政府(下称永兴政府)。住所地：海南省琼山市X镇。
法定代表人周某丙，永兴镇镇长。
委托代理人陈某某，永兴镇司法所所长。
委托代理人周某丁，永兴镇人民政府司法助理。
第三人海南省琼山市X镇永德管理区(下称永德管理区)。住所地：海南省琼山市X镇。
第三人海南省琼山市X镇农工商联合公司(下称永兴农工商公司)。住所地：海南省永兴镇人民政府大院内。
原告林某甲诉被告海南宏华食品加工有限公司、第三人海南省琼山市国土环境资源局、海南省琼山市X镇人民政府、海南省琼山市X镇永德管理区、海南省琼山市X镇农工商联合公司合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林某甲的委托代理人郭宏、第三人海南省琼山市国土环境资源局的委托代理人吴钟本、第三人海南省琼山市X镇人民政府的委托代理人陈某某、周某丁到庭参加诉讼。被告海南宏华食品加工有限公司、第三人海南省琼山市X镇永德管理区、第三人海南省琼山市X镇农工商联合公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林某甲诉称，1992年2月8日，原琼海罐头厂厂长陈某钦未经原告授权，私自以＂海南保森房地产开发有限公司＂(下称保森公司)的名义与被告宏华公司签订一份《协议书》，约定由保森公司出资人民币460万元共同征用海榆中线8．5公里右侧土地100亩。陈某钦利用为原告保管存折的便利条件，未经原告同意，私自分四次共汇给被告人民币（略）元，被告收款后当天即分别汇给琼山环资局、永兴政府、永兴农工商公司等单位和个人用于征地。1994年11月19日，被告就上述土地与琼山环资局签订了《国有土地使用权出让合同》。2000年3月2日，被告与原告达成协议：1、所征用土地95．127亩由原、被告双方分割，被告得30亩，余65．127亩用于抵偿被告欠原告款（略）元；2、被告协助原告把65．127亩土地过户到原告名下。之后，原告即找政府有关部门办理土地过户事宜，因琼山环资局要求原告缴纳11％的土地转让税，未能办理下来。当原告需要被告协助办理土地过户手续时，被告已人去楼空。另外，琼山市市政府批了100亩土地出让是违法的，县一级政府没有此耕地的批准权限，现在该地既未交付原告，也未交付被告，也不可能交付出让。因此，原被告双方签定的协议书和被告与琼山环资局签定的土地出让合同违反法律规定，是无效合同，为维护原告的合法权益，根据中国法律的有关规定，请求依法判处：一、判令被告偿还原告人民币（略）元，第三人对该款承担连带责任；二、判令被告承担本案诉讼费用。原告对其主张提供了下列证据：1、1992年10月16日被告与第三人永德管理区的《征用土地协议书》，证明被告征地的事实；2、1992年12月8日被告与保森公司的协议书，证明陈某钦利用未成立的保森公司与被告签订合同；3、1992年11月2日至1993年7月7日的银行储蓄取款凭条、进帐单、票汇委托书(存根)、电汇凭证(回单)、信汇凭证(回单)等7张单据，证明被告和第三人均收到了原告的款项；4、原告于1992年11月28日开户的活期储蓄存款存折，证明原告款项的流向；5、1994年10月24日被告与第三人琼山环资局的《征用土地补偿协议书》和1994年11月19日的《国有土地使用权出让合同》，证明被告已用原告款项进行征地；6、1996年9月20日，海南省人民检察院海南分院的协助查询存款通知书(回执)，证明原告款项的流动情形；7、1999年11月30日原被告的调解备忘录，证明：陈某钦私自动用原告款项并被被告用于征地的实际情况；8、2000年3月2日，被告的委托书和原被告双方达成的协议书，证明：原被告双方已对所征用的土地作出处理；9、2000年5月12日原告写给琼山市人民政府《关于免交土地转让费(税)的申请》，证明：原告希望取得65．127亩的土地使用权；10、2000年10月19日原告写给海南省国土资源厅的咨询函，证明：原告已不可能取得土地使用权；11、2002年9月30日和12月11日，工商行政管理部门提供的关于被告与第三人永兴农工商公司的登记注册情况，证明：永兴农工商公司已不存在，其开办单位永兴政府应承担责任；12、1992年11月11日至1994年5月27日被告支付测图费、土地测量丈量费、劳务费、改变用地性质费、扩大征地手续费、征地立项选址费和部分地价款等12张单据，证明：第三人收到原告转给被告的款项。
被告宏华公司未作书面答辩，并经本院两次合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。
第三人琼山环资局辩称，原告要求我方承担连带责任无依据，被告对原告的行为与我方没有法律关系，对征地单位要求办理一系列手续，我方从未制止，我方没有过错，现在土地证办不下来是当事人不来办，此责任不应当由我方承担，土地还在，原告还可以继续申请，按程序报批和办理有关征地手续。我方确实收到被告支付的有关征地预付款人民币120万元。原告主张土地出让合同无效与事实不符，理由不成立，合同无法履行是被告一直未付完款，手续无法报批，不是我方的责任，另外土地之所以未交付给原告，是因为当时原被告的合作主体不成立，我方没有义务将土地交给原告。因此，我方请求驳回原告要求我方承担连带责任的诉讼请求。第三人对其主张未提供相关证据。
第三人永兴政府辩称，我方不清楚原被告之间扯皮的事，当时宏华公司与永兴镇村委会签订了合同，约定征地135亩，以每亩（略）元成交的共70亩，有30亩是每亩（略）元，这些土地已经圈出来，但被告没有按约定付完款。我方通过永兴农工商公司共收到宏华公司136万元，其中126万元已经支付给农民，另外宏华公司支付了60万元给中间人，并非我方收取。第三人对其主张提供下列证据：1、永兴农工商公司于1992年12月16日收到被告136万元以及已经将126万元转付农民的单据共四张；2、被告与永德管理区于1992年10月16日签订《征用土地协议书》，约定被告征地130亩，每亩（略）元；3、永兴政府与被告于1993年6月15日签订《扩大征地面积附加协议书》，约定被告扩大征地30亩，每亩（略）元。
第三人永德管理区、永兴农工商公司未作书面答辩，并经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。
经审理查明：1992年10月16日，被告宏华公司与琼山县X镇永德管理区(即本案第三人永德管理区)签订了一份《征用土地协议书》，约定被告征用第三人永德管理区属下的美梅村、陈某村等位于海榆中线8．5公里西侧、公路入口处土地约130亩，每亩（略）元。1992年11月2日，被告付给琼山永兴镇农工商联合公司(即现在的本案第三人永兴农工商公司)征地定金人民币10万元。1992年12月8日，原琼海罐头厂厂长陈某钦未经原告林某甲授权，以＂海南保森房地产开发有限公司＂(下称保森公司)的名义与被告宏华公司签订一份《协议书》，其主要内容为：1、被告负责办理位于自海口市秀英起的海榆中线8．5公里右侧公路边之综合用地(即属琼山县X镇美梅、陈某等村的永德管理区土地)100亩的征地手续，和更改该地为商住用地及其将保森公司以合作共同开发为理由办理加入征地使用权手续的所需费用。2、保森公司负责征地资金人民币460万元(其中：琼山县国土局180万元，永兴镇、永德管理区和美梅、陈某等村X万元)。地款付出后，其征地的红线图、用地批文、规划土地使用证等证件，均归保森公司存押。3、所征土地原则上归保森公司与被告双方共同开发建设，任何方不得自行拍卖。至于招商、管理及转卖以保森公司为主。双方还约定了其他权利义务关系。1992年12月8日，陈某钦从原告的存款帐号转入被告的银行帐号人民币126万元，被告在收到该款的同一天将之作为征地款转入第三人永兴农工商公司。1992年12月9日，陈某钦再从原告的存款帐号转入被告的银行帐号人民币120万元，被告在收到该款的同一天将之作为征地款转入琼山县国土局(即现在的本案第三人琼山环资局)。1993年3月3日，被告付给第三人永兴农工商公司征地款人民币60万元。1993年6月15日第三人永兴政府与被告签订《扩大征地面积附加协议书》，其主要内容为：在被告已付清70亩地价的基础上，永兴政府同意被告再扩大征地30亩，每亩由（略）元增加至（略）元。1993年7月7日，被告付给第三人永兴政府征地款人民币60万元。1994年11月19日，被告宏华公司与第三人琼山环资局签订《国有土地使用权出让合同》，约定由被告征用位于海榆中线8．5公里处西侧美夏岭、面积为（略）．33平方米的土地，每平方米69元，总额（略）．77元。1999年11月30日，被告的代理人吴生杰与原告的代理人达成《调解备忘录》，其主要内容为：确定陈某钦未经原告授权，以尚未成立的保森公司的名义与被告达成协议；陈某钦动用原告人民币320余万元用于被告在琼山狮子岭征地，这些款项共分四次汇出，第一笔120万元已转给琼山国土局，第二笔126万元、第三笔53万元、第四笔21．90万元已转给农民；政府已批了98亩多，每亩4．7万元。2000年3月2日，原被告双方签订《协议书》，其主要内容为：陈某钦在1992年私自以保森公司的名义与被告签订了协议书，征用琼山市X镇永德管理区美梅经济社位于海榆中线8．5公里处西侧美夏岭土地95．127亩；陈某钦利用为原告保管存折的机会，将原告的（略）元转给了被告用于征地；已征用的土地95．127亩，被告拥有30亩，余下65．127亩用于抵偿原告的款项（略）元，被告协助原告将65．127亩土地进行过户。原告在准备办理土地过户的过程中，因第三人琼山环资局要求缴纳11％的转让税，而原告不同意缴纳，至今土地尚未过户。
另查明，被告宏华公司于1990年10月12日成立，经营期限10年，至2000年10月11日止。第三人永兴农工商公司于2001年已被海南省琼山市工商行政管理局吊销营业执照，其被吊销营业执照后没有进行债权债务清算，其组建单位是第三人永兴政府。
再查明，本案争议之土地因是耕地、征用的亩数超出琼山市人民政府的批准权限范围且被告未支付完有关征地款项，故该土地的征用手续尚未办理完毕，土地使用权证尚未办到被告的名下。
上述事实由原告和第三人提供并经庭审质证的下列证据证实：原告提供的证据1、2、3、5、6、7、8、11和第三人永兴政府提供的证据1、2、3。第三人琼山环资局对原告提供的证据3和5的真实性没有异议，并承认收到被告转付的人民币120万元，但表示款项无法退还，若原告愿意可以补办有关征地手续；第三人永兴政府对原告提供的证据1、3、11的真实性没有异议，但表示只收到被告的人民币136万元，其中人民币126万元已交付农民，而原告所说的人民币60万元是转付中间人的，不是第三人所得的款项，现已无法退还人民币136万元，并表示若原告愿意可以补办有关征地手续；原告对第三人提供的证据1－3的真实性没有异议，认为第三人琼山环资局和第三人永兴政府应分别对人民币120万元、（略）元承担连带责任。
本院认为，本案中被告宏华公司与陈某钦签订的《协议书》、原被告之间签订的《协议书》、被告与第三人琼山环资局签订的《国有土地使用权出让合同》、被告与第三人永德管理区签订的《征用土地协议书》、被告与第三人永兴政府签订的《扩大征地面积附加协议书》均违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效，合同无效后，各方从对方取得的财产应相互返还。原被告双方签订的《调解备忘录》，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，被告确认从原告处收到人民币（略）元用于征地的事实应受法律保护。在对本案作出判决之前，先解决各方争议的四个焦点：一、被告宏华公司与陈某钦签订的《协议书》的效力问题。原告主张该协议书无效有理，应予支持。土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用者对被出让土地进行开发必须具备一定的资格。依据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(下称《解答》)第一条、第二条的规定，从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业，而不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认为无效。本案中，保森公司根本不存在，陈某钦个人不可能进行房地产开发经营，被告明知双方根本不可能共同进行房地产开发经营仍与陈某钦签订合同，可见双方均具有以合法形式掩盖非法获得某种经济利益的目的，故根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第(五)、(六)项的规定，陈某钦以保森公司的名义与被告宏华公司签订的《协议书》属无效合同，陈某钦和被告对合同的无效均有一定的过错。二、原被告之间签订的《协议书》的效力问题。原告林某甲是个人且是台湾人，作为港澳台同胞若投资设立房地产开发企业的，除了应当符合法定条件以外，还应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定，并办理有关审批手续，其进行开发的土地也只能是经依法批准的国有土地。在本案中，原告并没有证据表明其已经过审批手续，并设立了符合法律规定的房地产开发企业，可以进行房地产开发经营行为。因此，根据《解答》第二条、第五条、第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二条、第五条、第六条的规定，原告与被告之间签订的《协议书》中对以被告名义征用的土地使用权的处理约定违反了法律、行政法规的强制性规定，没有法律效力，原被告双方对合同的无效均有一定的过错。三、被告与第三人琼山环资局签订的《国有土地使用权出让合同》、与第三人永德管理区签订的《征用土地协议书》、与第三人永兴政府签订的《扩大征地面积附加协议书》的效力问题。原告认为这些协议无效有理，应予支持；第三人琼山环资局认为原告主张土地出让合同无效与事实不符，理由不成立，合同无法履行是被告一直未付款，手续无法报批，另外土地之所以未交付给原告，是因为当时原被告的合作主体不成立，我方没有义务将土地交给原告，请求驳回原告要求我方承担连带责任的诉讼请求；第三人永兴政府认为原告的此主张不成立。土地使用权出让应当签订土地出让合同，出让合同出让的只能是依法批准的国有土地使用权，对于出让集体土地使用权后未经依法批准的国有土地使用权的，应当认定合同无效；而出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，也应当认定合同无效。征用省、自治区行政区域内的土地，由省、自治区人民政府批准；征用耕地3亩以下，其他土地10亩以下的，由县级人民政府批准，各地方政府均不得越权批地。在本案中，被告与第三人琼山环资局签订的《国有土地使用权出让合同》，琼山环资局批准征用国有土地（略）．33平方米，已超出国家规定的其人民政府的批准权限，依据《土地管理法》(1986年)第二十五条和《解答》第四条、第五条的规定，该合同应认定为无效合同。被告宏华公司与第三人永德管理区签订的《征用土地协议书》、与第三人永兴政府签订的《扩大征地面积附加协议书》同样属于越权批准，应当认定无效。这三份合同涉及的土地使用权未能在本院诉讼期间补办依法审批手续，故均应按无效合同处理。四、第三人永兴农工商公司和第三人永德管理区的责任承担主体问题。原告主张第三人永兴农工商公司和第三人永德管理区的债务应由第三人永兴政府承担，第三人永兴政府对承担责任没有异议，但对承担的数额有异议，认为只应承担人民币136万元的责任，而这些款项已全部发给农民，事实上已不可能返还。本案中，第三人永兴农工商公司收到被告支付的人民币196万元，第三人永兴政府收到被告支付的人民币60万元，从现有证据看，第三人永兴农工商公司已被吊销营业执照，其债权债务未经清算，第三人永兴政府作为其组建单位，依据中共中央关于党政机关不得经商、办企业的有关文件精神，第三人永兴政府应当承担第三人永兴农工商公司收到人民币196万元的返还责任，故第三人永兴政府应当负责返还的款项为人民币256万元。
综上所述，依据《民法通则》第六十一条第一款、《合同法》第五十八条和《解答》第四十五条的规定，合同无效或者被撤销后，一方根据该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿无过错方因此所受到的损失，双方均有过错的，按过错责任大小各自承担相应的责任。本案中，被告在1999年11月30日和2000年3月2日确认通过陈某钦收到原告的征地款人民币（略）元，在陈某钦以保森公司名义与被告签订的《协议书》和原被告双方签订的《《协议书》被认定无效后，被告应将人民币（略）元返还给原告；依据现有证据表明，在征地过程中，被告向第三人琼山环资局支付了人民币120万元，向第三人永兴农工商公司支付了人民币196万元，向第三人永兴政府支付了人民币60万元，在被告与第三人琼山环资局签订的《国有土地使用权出让合同》、与第三人永德管理区签订的《征用土地协议书》、与第三人永兴政府签订的《扩大征地面积附加协议书》被认定无效后，第三人琼山环资局应向被告返还人民币120万元，第三人永兴政府应向被告返还人民币256万元，因被告经两次合法传唤均无正当理由拒不到庭参加诉讼，应认定被告放弃在本案主张其权利，本院将依法作出缺席判决，而被告应返还原告的款项，依据无效合同处理财产的法律规定，由第三人琼山环资局向原告返还人民币120万元，由第三人永兴政府向原告返还人民币（略）元。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第(五)、(六)项、第六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二条、第五条、第六条、《中华人民共和国土地管理法》(1986年)第二十五条、最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第一条、第二条、第五条、第六条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百三十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第65条、第66条、第162条之规定，判决如下：
一、第三人海南省琼山市国土环境资源局在本判决发生法律效力之日起10日内向原告林某甲返还人民币120万元。
二、第三人海南省琼山市X镇人民政府在本判决发生法律效力之日起10日内向原告林某甲返还人民币（略）元。
案件受理费人民币（略）元，由被告海南宏华食品加工有限公司负担。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起30日内，被告、第三人可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审判长吴佳敏
代理审判员吴平
代理审判员伍中宽
二00三年三月十八日
书记员阮慧婷
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