辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
[2011]沈中民三终字第XXX号
上诉人（原审被告）：沈阳某信息技术有限公司
法定代表人：郭X，该公司总经理。
委托代理人：王X
被上诉人（原审原告）：朱X
原审被告：沈阳某信息技术有限公司
法定代表人：徐XX，系该公司总经理。
委托代理人：王X
委托代理人：娄XX
上诉人沈阳某信息技术有限公司（以下简称沈阳信息技术公司）因与被上诉人朱X、原审被告沈阳某信息技术有限公司（以下简称大连信息技术公司）联营合同纠纷一案，不服沈阳市X区人民法院（2010）皇民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员曹岩担任审判长（主审），与审判员关兵、代理审判员张维佳参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
朱X在原审法院诉称，二被告违约刊登其他广告，且被告沈阳信息技术公司在合同履行期间未能交纳我方使用房屋的房租，该房屋被房东强行收回，二被告存在严重的违约行为。要求第一被告赔偿利润损失417,300元，由二被告共同偿还广告违约金270,000元，并承担本案诉讼费。
沈阳信息技术公司在原审法院辩称，原告违约在先，不存在我方赔偿原告利润损失的问题，按照合同也没有赔偿利润损失的约定，原告该请求没有法律依据。因原告违约在先，不存在我公司违约赔偿责任。综上原告诉请没有事实和法律依据，请求法院驳某告的诉讼请求。
大连信息技术公司在原审法院答辩意见同被告沈阳信息技术公司。
原审法院经审理查明，2006年11月19日原告与被告沈阳信息技术公司签订合作经营协议书一份，协议约定：由原告成立“大连市X婴幼儿摄影店”，合作开发大连儿童摄影及胎毛笔手脚印市场，被告沈阳信息技术公司在大连市X区八号楼一楼向原告提供150平方米的店面经营场地，期限三年，从2007年1月1日起至2009年12月30日止，期满后如被告红孩子与房东续约，则继续向原告提供，如不能续约，被告沈阳信息技术公司婴幼儿用品展示中心的新店继续提供150平方米以上的经营场地，在合作期内房租由被告沈阳信息技术公司承担；被告沈阳信息技术公司在大连信息技术公司杂志上每期向朱X提供1-4对开页的广告目录宣传，并不再刊登其他品牌摄影及胎毛笔手脚印类的广告，以保证红孩子品牌在摄影和胎毛笔手脚印市场中的品牌形象，红孩子杂志广告目录的相关印刷及发行费用由被告沈阳信息技术公司承担；被告沈阳信息技术公司提留营业款全额的百分之十某作为合作回报利润，每月一号、十某、二十某将提留后百分之八十某的营业款返还原告；合作期五年，期满如双方无异议，自动延期五年，以此类推等。2007年8月2日原告与被告大连信息技术公司签订合作经营协议书—补充协议一份，协议约定：根据在开业初期签署的合作协议中第二条中甲方“不刊登其他品牌摄影及胎毛笔手脚印类的广告，以保证红孩子品牌在摄影和胎毛笔手脚印市场中的品牌形象。红孩子杂志广告目录的相关印刷及发行费用由甲方承担”的内容，针对近期合作中所出现的问题，签订补充协议，原告对被告大连信息技术公司在大连信息技术公司杂志中第二、第三期中刊登其他公司婴幼儿纪念品广告的违约行为不予追究；被告大连信息技术公司在保证不再刊登其他有摄影及胎毛笔手脚印类业务公司的广告，以保证大连信息技术公司品牌在摄影和胎毛笔手脚印类市场中的统一品牌形象，履行之间所签协议；被告大连信息技术公司如在再次违约刊登其他有摄影及胎毛笔手脚印类业务公司的广告，每期每单开页向原告赔偿五千元等。合同签订后，原、被告均按约定履行了合同，2008年3月被告大连信息技术公司在《红孩子》杂志第七期刊登了三页儿单摄影广告，因此原告与二被告产生纠纷，原告于2008年诉至本院，本院作出（2008）皇民三初字第X号民事判决书确认原告与被告沈阳信息技术公司签订的合作经营协议书合法有效，原告履行了合同义务，被告沈阳信息技术公司未按合同约定全部履行合同义务，刊登了其他品牌广告，原告无任何过错，对于原告主张要求被告沈阳信息技术公司继续履行合作经营协议的主张予以支持，并确认合作经营协议书系原告与被告沈阳信息技术公司签订，而补充协议系原告与被告大连信息技术公司签订，“两个信息技术公司”均系独立法人单位，被告沈阳信息技术公司未在补充协议上签字，该补充协议无效，对于原告要求二被告赔偿违约金的主张不予支持，但被告沈阳信息技术公司应对其违约行为承担相应的赔偿责任。被告大连信息技术公司刊登了广告，是广告的受益者，侵犯了原告的合法权益，故应给付原告相应的赔偿。被告沈阳信息技术公司、大连信息技术公司不服本院（2008）皇民三初字第X号民事判决书所确定的义务而提起上诉。沈阳市中级人民法院作出[2009]沈中民三终字第X号民事判决书，认为上诉人沈阳信息技术公司违反合同有关条款，属违约行为，应承担违约赔偿责任；大连信息技术公司与原告的补充协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，依法成立，对双方当事人均有约束力，亦应承担相应的赔偿责任，并驳某被告沈阳信息技术公司、大连信息技术公司的上诉，维持原判。
（2008）皇民三初字第X号民事案件审理期间及沈阳市中级人民法院审理完毕后，被告大连信息技术公司在其杂志第六期、第八期至第十某期连续刊登了十某期共计三十某页单开页的违约广告，并且八期至十某期少给原告刊登广告二十某单开页，故原告诉至本院。
庭审后，原告向本院申请撤回了要求二被告赔偿经营利润损失417,300元及2008年红孩子杂志第八期至第十某期违约少给原告刊登广告的赔偿请求权。
上述事实，有原告提交的合作经营协议书、补充协议、（2008）皇民三初字第X号民事判决书、[2009]沈中民三终字第X号民事判决书、大连信息技术公司杂志第6期、8至19期，被告沈阳信息技术公司提交的合作经营协议，被告大连信息技术公司提交的[2009]沈中民三终字第X号民事判决书及当事人陈述笔录，在卷佐证，经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，原告与被告沈阳信息技术公司签订的合作经营协议书合法有效，双方应按合同履行。2008年3月被告沈阳信息技术公司因刊登其他品牌的广告，案经本院作出（2008）皇民三初字第X号民事判决书，判决原告与被告沈阳信息技术公司继续履行合作经营协议，并被告沈阳信息技术公司及被告大连信息技术公司赔偿原告经济损失。沈阳市中级人民法院在二被告上诉后，作出[2009]沈中民三终字第X号民事判决，驳某上诉，维持原判。然二被告在两级法院判决生效后，合同继续履行期间，被告大连信息技术公司再次违反补充协议的规定，十某期刊登了其他品牌的广告三十某页，造成原告的损失，被告大连信息技术公司应按补充协议的约定每期每单开页向原告赔偿5,000元，原告主张被告大连信息技术公司赔偿广告违约金270,000元的请求，本院对于原告主张的十某期三十某页违约广告合计155,000元违约金的诉请部分予以支持。
对于原告要求被告沈阳信息技术公司与被告大连信息技术公司共同承担违反合同约定刊登违约广告的连带给付违约金的诉讼请求，因合作经营协议书中对于被告沈阳信息技术公司刊登原告广告目录宣传义务及不再刊登其他品牌广告的义务已做约定，故在此二被告对以上违约金应承担连带责任。
庭审后，原告向本院申请撤回了要求二被告赔偿经营利润损失417,300元及2008年红孩子杂志第八期至第十某期违约少给原告刊登广告的赔偿请求权，该请求不违反法律规定，应准予。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告沈阳某信息技术有限公司、沈阳某信息技术有限公司连带向原告朱X支付广告违约金155,000元,于判决生效后十某内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十某条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳某、被告其他诉讼请求。本案案件受理费10,675元（原告已预交），由二被告共同承担3,400元，由原告承担3,638元，退回原告3,637元。
宣判后，沈阳信息技术公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：在履行合同中，被上诉人朱X的违约行为，致使上诉人与大连信息技术公司损失数万元。并且被上诉人在2008年6月份后，未再向上诉人与大连信息技术公司支付营业额的15%，故上诉人刊登其他公司的广告。原审法院仅认定了上诉人违约的事实，但未认定被上诉人违约的事实，对上诉人不公平。
被上诉人朱X答辩称：朱X关于是否支付营业额提成，6月份时候对方已经先违约了，没有提成的原因是由于朱X红孩子先违约，我根本就没有营业额，房子被房东收回，我没有办法营业。红孩子说我违约是在6月份以后，有个先后的时间问题。
原审被告大连信息技术公司答辩称：同沈阳信息技术公司意见。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。沈阳信息技术公司和大连信息技术公司陈述沈阳信息技术公司和大连信息技术公司与朱X之间没有解除合同。
本院认为，上诉人沈阳信息技术公司与朱X签订的合作经营协议和朱X与大连信息技术公司签订的补充协议，经沈阳市X区人民法院（2008）皇民三初字第X号民事判决和本院作出的[2009]沈中民三终字第X号民事判决确定为合法有效，并确定了沈阳信息技术公司和大连信息技术公司在合同中的义务。在合同关系存续期间在大连信息技术公司杂志的第六期、第八期至第十某期刊登了共计三十某页单开页其他摄影及胎毛笔手脚印类业务公司的广告，违反了上述的合作经营协议和补充协议，属违约行为，上诉人沈阳信息技术公司和大连信息技术公司应当按照合同约定承担相应的违约责任。关于上诉人沈阳信息技术公司以朱X未能支付其营业额，上诉人刊登其他公司广告的行为而不应承担责任的问题，对于朱X是否应当支付营业额，是否违反合同约定并不能成为上诉人不承担本案民事责任的理由和依据。上诉人沈阳信息技术公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十某条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳某上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，由上诉人沈阳某信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长曹岩
审判员关兵
代理审判员张维佳
二O一一年四月十某日
书记员贺菲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十某条一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳某上诉，维持原判决。
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