上海市第一中级人民法院
民事判决书
(1998)沪一中经终字第X号
上诉人(原审被告)上海市建筑材料供应总公司，住所地：上海市X路X号。
法定代表人张某某，总经理。
委托代理人王某某，该公司职员。
委托代理人朱国奇，上海市国奇律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)季某某，女，汉族，X年X月X日生，住（略）。
委托代理人秦霞，上海市第七律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海建东预拌混凝土有限公司，注册地：上海市X路张家宅X号。
法定代表人洪某某，董事长。
上诉人上海市建筑材料供应总公司因与被上诉人季某某、上海建东预拌混凝土有限公司(以下简称建东公司)借款纠纷一案，不服上海市卢湾区人民法院(1998)卢经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于1998年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，于1999年8月24日进行了公开开庭审理。上诉人委托代理人王某某、被上诉人季某某的委托代理人秦霞到庭参加了诉讼。被上诉人建东公司经合法传唤，无正当理由不到庭，本院遂予以缺席审理。本案现已审理完毕。
原审法院查明，1996年1月20日，被上诉人建东公司与季某某订立还款协议一份，明确建东公司于1994年底和1995年初共向季某某借款48.65万元，应偿付至1995年底的利息（略）元，共计（略）元；建东公司于1996年1月至5月，每月归还委威妮10万元，同年6月底前还清余款（略）元。届期，建东公司未能按约还款，季某某索款无着，诉至法院，请求建东公司偿还借款48.65万元和1995年12月30日至1997年12月30日按月息2％计的利息（略）元；上诉人投资不到位，应以未到位出资额为限，承担连带清偿责任。
另查明：建东公司系上诉人和广东汕头海润贸易公司共同投资成立。1995年3月1日，上海新申会计师事务所(以下简称新申事务所)出具的建东公司验资证明载明，上诉人投资568万元固定资产，其中机器设备价值532万元，桑塔纳轿车两辆价值36万元。1997年1月24日，上海中惠会计师事务所(以下简称中惠事务所)出具的建东公司审计报告认定：建东公司固定资产帐产中，金额为568万元的桑塔纳轿车两辆和机器设备无合法凭证和实物存在，实收资本帐户内未记录上诉人投入的两项固定资产。原审期间，上诉人承认其应投资的两辆桑塔纳轿车未办理过户手续。
原审法院认为：建东公司出具的还款协议合法有效，应依约偿还借款并赔偿利息损失。上诉人不能提出证据否定中惠所对其568万元投资“无合法凭证”和“无实物存在”审计结论的真实性和合法性，同时又承认两辆桑车未过户，故上诉人所提其投资已到位的辩称不能成立。上诉人应在其投资不足部分范围内，对建东公司所应偿还的借款本息负赔偿责任。因建东公司未到庭，原审遂缺席判决：建东公司偿还委威妮借款（略）元并赔偿利息损失；上诉人对建东公司的还款责任在568万元出资额范围内负赔偿责任。案件受理费（略）元，由建东公司负担。
判决后，上诉人不服，提出如下上诉理由：1.委威妮仅提供还款协议，未能提供借据，而且在还款协议所记载的94年底借款之时建东公司尚未成立，故还款协议不具有真实性。2.原审法院以中惠事务所的审计报告来否定新申事务所的验资报告，属主观臆断，中惠事务所的审计报告不能作为认定上诉人出资不到位的依据。请求二审法院撤销原审判决。
上诉人就其上诉理由补充提供下列证据：1.浦东新区人民法院于1997年9月16日作出的(97)执字第1390、X号民事裁定书，裁定内容为“被执行人建东公司在本市X路张家宅X号内的水泥混凝土搅拌设备及测试系统设备、办公用品，以人民币33.43万元折抵债款，此财产均归申请人建东公司所有”。上诉人提供该证据用以证明中惠事务所的审计报告所反映的“实地察看未发现固定资产实物存在”情况不实。2.新申事务所验资档案中的投资清单一份，记载上诉人调拨给建东公司的物品为拌机2台、拌车3台、桑车2辆、打桩机、桩头、化验设备、水池及污水池，总计568万元。3.南市公安分局户籍摘抄资料一份，反映季某某系建东公司经理吴镇丰的弟媳妇。上诉人用以证明借款事实有诈。
被上诉人季某某辩称：吴镇丰系以公司名义借款，还款协议已充分证明了其与建东公司存在借款事实，应属债权债务凭证。上诉人既然承认应作投资的两辆桑车未办理过户手续，故新申事务所出具的验资报告以及上诉人投资清单有虚假成份，不能作为证明上诉人资金到位的证据。而中惠事务所的审计报告已充分说明上诉人出资不到位，应据此判决上诉人承担连带清偿责任。
二审中，季某某补充提供一份建东公司于1995年4月25日出具的借条，内容为：去年底及今年初分别5次向季某某借款48.65万元，利息按月息2分计，借期6个月。
本院查明，原审法院所查明的有关借款、验资和桑车未过户的事实有相应证据证实，本院予以确认。上诉人与季某某在二审中补充提供的证据真实有效，本院予以采纳。
另查明，建东公司三位出纳会计刘山村、鲍雪媛、沈伟豪陈述，建东公司筹备时的启动资金系借款所得，法院查封的设备是建东公司从山东购入。但是该陈述缺乏相应凭证佐证。中惠事务所的审计报告结论与浦东法院执行裁定书不符。
本院认为，本案借款虽发生在建东公司成立之前，但是，根据建东公司成立后出具的借条和还款协议，建东公司对其筹备过程中的借款已作出追认，承诺由其偿还本息，故两被上诉人之间借款债权债务关系应予认定。上诉人不能提供两被上诉人恶意串通的依据，其所提本案借款关系不真实的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人投资是否到位一节，因上诉人提供的投资清单及浦东法院执行裁定书表明，建东公司被执行的财产中有一部分机器设备，且与投资清单所列的部分内容相吻合，则中惠事务所的审计报告中“实地察看未发现固定资产实物存在”的内容显然不实。而建东公司出纳会计关于公司设备是从山东购入的陈述，因缺乏相应证据印证，本院难以采信。据此，原审法院作出的上诉人全部投资不到位的认定证据不足，上诉人承认两辆桑车未过户，则其投资未到位的数额应为36万元。上诉人对建东公司的还款数额应在36万元的范围内承担赔偿责任。
本案经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销上海市卢湾区人民法院(1998)卢经初字第X号民事判决第三项，维持第一、二项；
二、上诉人上海市建筑材料供应总公司对被上诉人上海建东预拌混凝土有限公司应向被上诉人季某某所承担的还款责任，在36万元范围内承担赔偿责任。
一、二审案件受理费各（略）元，被上诉人上海建东预拌混凝土有限公司各承担（略）元，上诉人上海市建筑材料供应总公司各承担1255元。
本判决为终审判决。
审判长茹鹏麟
审判员帅红
代理审判员俞秋玮
一九九九年十一月二十二日
书记员洪某军
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