山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2002)东中经终字第X号
上诉人(原审被告)东营市中奥重交沥青有限责任公司。住所：（略）。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司副经理，住（略）。
委托代理人谢某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司职工，住（略）。
被上诉人(原审原告)沂南县同兴安装有限责任公司。住所：沂南县X路X号。
法定代表人尹某某，董事长。
委托代理人王某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司预算员，住（略）。
委托代理人英林，山东界潮律师事务所律师。
上诉人东营市中奥重交沥青有限责任公司(以下简称中奥公司)因与沂南县同兴安装有限责任公司(以下简称同兴公司)建设安装合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2001)东经初字第X号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人刘某某、谢某某，被上诉人的法定代表人尹某某及其委托代理人王某某、英林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2000年10月31日，原告同兴公司(乙方)与被告中奥公司(甲方)签订建设安装工程施工合同。合同约定：乙方为甲方施工安装甲方所属的“中奥大酒店”二台蒸汽锅炉，约定建设时间为2000年11月25日至2001年2月25日，实际开、竣工时间为2001年4月24日至5月16日。该合同书(格式)第2条约定：乙方向甲方代表提交已完工工程量的报告，甲方代表收到乙方报告后3天内未进行计量，从第4天起，乙方报告中开列的工程量即视为已被确认，作为工程价款支付的依据。该合同中另约定了工程价款等合同必要条款，该建设安装合同已实际履行。2001年5月11日，原告同兴公司提交给被告中奥公司的建设安装施工预(决)算书一份，载明乙方为甲方所安装施工的“中奥大酒店”锅炉安装工程总造价为（略）.95元，甲方的施工人员陈光芝已收到该份施工预算书。被告承认陈光芝系其雇的工作人员，2001年7月前已离开被告。被告当庭提供中国第三冶金建设公司机械安装工程公司(以下简称三冶公司)项目经理李文范的证某证某证某，三冶公司于2001年5月12日接收的“中奥大酒店”锅炉安装工程，被告的陈光芝全面负责“中奥大酒店”的工地工作。
在合同履行过程中，1999年7月22日、7月27日，原告同兴公司向被告中奥公司缴纳建设安装合同保证某4万元。
被告中奥公司提供，2001年7月19日、8月28日由被告出具的工程签证某两张，载明了原告同兴公司所施工的具体工程量项目不合格的具体工程项目处。
另查，临沂市质量技术监督局向原告同兴公司颁发编号为临GA-X号安装许可证，该证某明，同意同兴公司安装整装锅炉，有效期自2001年4月4日至2004年12月4日。
原、被告双方均不同意、申请进行建设安装工程审计。
原审法院依据原、被告陈述、原告提供的建设合同、保证某收条、被告提供的证某证某等证某认定上述事实。
原审法院认为，原、被告签订的建设安装合同，意思表示真实一致，合法有效，应予认定；原告同兴公司已依法履行了锅炉安装义务，尽管原告未将该安装工程施工完毕，但其已施工的工程量部分，应当予以保护；原告同兴公司已向被告中奥公司提交了已施工的工程量部分的预(结)算书，甲方却未在合同规定的时间内进行结算，应视为甲方已接收该已建设完工部分的工程，并认可原告所施工的工程量。原告同兴公司已向被告中奥公司缴纳的合同保证某，因该建设安装合同已实际履行，合同保证某应予返还；原告同兴公司向被告中奥公司主张返还保证某（略）元及法定范围内的利息、支付该建设安装工程款（略）.95元的诉讼请求，理由正当，证某充分，符合有关法律规定，应予支持。原告同兴公司向被告中奥公司要求解除该建设安装合同的诉讼请求，予以支持；被告中奥公司不同意支付工程款和返还合同保证某的理由，无事实和法律依据，不予采信。遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、解除原、被告之间签订的建设安装工程合同；二、被告中奥公司返还原告同兴公司建设安装合同保证某（略）元，利息1512元(自2001年5月15日始至判决之日按日万分之2.1计算)；三、被告中奥公司支付原告同兴公司建设安装工程款（略）.95元。上述第二、三项合计（略）.95元，于判决生效后十日内支付。案件受理费3850元，由被告负担。因原告已向本院预交，故限被告于本判决生效后十日内径付原告。
上诉人中奥公司上诉请求撤销原判，发回重审或依法改判。其理由是，原判认定事实不清，证某不足。工程造价未经审核，工程量不确定，且未经竣工验收，被上诉人不能证某该工程质量合格。
被上诉人同兴公司辩称，原审法院依据双方合同的约定，径行判决上诉人承担责任并无不当。在合同履行过程中，因上诉人违约，致使被上诉人无法正常施工而不能竣工，未验收的责任不在被上诉人，且上诉人也无证某证某工程质量不合格。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的“该合同书(格式)第2条约定：乙方向甲方代表提交已完工工程量的报告，甲方代表收到乙方报告后3天内未进行计量，从第4天起，乙方报告中开列的工程量即视为已被确认，作为工程价款支付的依据”，应为“该合同书(格式)第21条约定：……”。本院查明的其他事实与原审无异。
本院认为，当事人双方签订的建设安装合同，意思表示真实一致，且不违反有关法律规定，原审认定该合同有效是正确的。被上诉人同兴公司履行合同义务已施工的工程量部分，上诉人应予支付价款。按照双方合同约定，同兴公司已向中奥公司提交了已施工的工程量部分的预(结)算书，中奥公司未在合同规定的时间内进行核实并给予答复，应视为其已接收该已建设完工部分的工程，并认可原告所施工的工程量。上诉人以工程量不确定及未经竣工验收为由拒绝履行付款义务，理由不能成立。上诉人上诉理由不当，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3850元，由上诉人东营市中奥重交沥青有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李爱群
代理审判员侯政德
代理审判员梅雪芳
二○○二年四月十二日
书记员任艳琳
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