上海市高级人民法院
民事判决书
(1999)沪高经终字第X号
上诉人(原审被告)上海市众星房地产公司。住所地上海市X路X早X楼C座。
法定代表人邵某某，该公司总经理。
被上诉人(原审原告)中国建设银行上海第三支行。住所地上海市X路X号。
负责人谢某，该支行行长。
委托代理人王钊，凌敏，均为君合律师事务所上海分所律师。
被上诉人(原审被告)上海金海岸市场拓展顾问有限公司。住所地上海市X路X弄X号甲。
法定代表人孔某某，该公司经理。
原审第三人中国人民解放军第四一一医院。住所地上海市X路X号。
法定代表人肖某某，该院院长。
委托代理人张某某，该医院政治部副主任。
委托代理人唐某某，上海市纵横律师事务所律师。
上诉人上海市众星房地产公司(下称众星公司)因借款合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(1997)沪二中经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人众星公司法定代表人邵某某及其委托代理人徐拥军，被上诉人中国建设银行上海第三支行(下称建行三支行)委托代理人王钊、凌敏，原审第三人中国人民解放军第四一一医院(下称海军411医院)委托代理人张某某、唐某某等到庭参加诉讼。被上诉人上海金海岸市场拓展顾问有限公司(下称金海岸公司)经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，1996年2月17日，建行三支行与金海岸公司签订一份借款合同，约定：金海岸公司向建行三支行借款人民币100万元，期限自1996年2月16日至1997年2月15日，利率按月息12.06‰计算。签约当日，建行三支行将贷款人民币100万元划入金海岸公司账户。1996年10月31日，建行三支行与金海岸公司、众星公司签订最高额抵押担保借款合同一份，约定：为确保金海岸公司借款合同的履行，金海岸公司、众星公司愿意以其有权处分的财产作抵押，以四川北路X号地块“金海岸大厦”东侧1-X楼X万平方米(主楼)为借款作期权抵押，抵押担保的货款金额为人民币3865万元；贷款期限自1995年5月18日至1997年6月30日；抵押担保的范围包括贷款金额3865万元及利息、借款人应支付的违约金(包括罚息)、赔偿金以及实现贷款债权和抵押权的费用。同日，上海市杨浦区公证处为上述合同出具了公证书。1996年12月13日上海市虹口区房地产登记处为该抵押物出具了沪房地虹他字(1996)第（略）号《房地产其他权利证明》。借款到期后，金海岸公司未按约还款，众星公司亦未履行担保义务，以致涉讼。
在一审审理期间，众星公司向上海市虹口区人民法院提起行政诉讼，要求撤销上海市房地局颁发的沪房地虹他字(1996)第（略）号《房地产其他权利证明》，虹口区人民法院审理后认为，上海市房地局颁发的《房地产其他权利证明》与当事人提出的申请完全一致，应视为符合《上海市房地产登记条例》的有关规定。判决维持上海市房地局于1996年12月13日向建行三支行颁发的上述《房地产其他权利证明》。对此，众星公司不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。二审法院经审理后，判决驳回其上诉，维持原判。
一审庭审后，海军411医院提供一份虹口区人民政府虹府土用(1999)字第X号《关于收回四川北路“中国人民解放军第411医院等四单位”新建商、医、办综合楼划拨使用的建设用地使用权的通知》。通知称，因海军411医院等四单位领取了《上海市建设用地许可证》后仅取得规划部门核发的桩基许可，违规施工至1997年1月停工至今达二年之久，根据《上海市实施办法》第二十条第二项“未经原批准机关同意，连续二年未使用的”；“由土地管理部门报市或者区、县人民政府批准，收回用地单位的土地使用权”的规定，收回海军411医院、上海久隆房地产经营公司、众星公司、金海岸公司划拨取得的四川北路(原址为411医院门诊部)建设用地使用权，并由土地管理部门依法实施管理。
原审法院认为，建行三支行与金海岸公司签订的借款合同及建行三支行与金海岸公司、众星公司签订的最高额抵押合同均合法有效。金海岸公司拖欠建行三支行借款至今，显属违约，应承担偿还借款本息及逾期还贷的民事责任。众星公司作为抵押担保人，如金海岸公司不能按时偿还欠款，建行三支行有权以折价或拍卖、变卖众星公司、金海岸公司共有的抵押物所得的价款优先受偿。本案中所涉房地产抵押已经上海市虹口区房地产登记处登记，并颁发了《房地产其他权利证明》，对该证明之合法有效性，已有生效的法律文书予以确认。第三人海军411医院以该抵押房产的建设用地许可证已被虹口区人民政府收回为由，要求撤销《房地产其他权利证明》，因该证明已经行政诉讼确认有效，且至今未撤销，故第三人海军411医院的请求缺乏依据，本院不予支持。据此，判决：一、金海岸公司还建行三支行欠款人民币100万元；二、金海岸公司应偿付建行三支行借款利息人民币（略）元(截止1997年2月15日)，并偿付相应逾期息；三、如金海岸公司到期未能偿付以上款项，建行三支行有权以折价或拍卖、变卖沪房地虹他字(1996)第（略）号《房地产其他权利证明》项下的房产所得的价款优先受偿。案件受理费人民币（略）元由金海岸公司负担。
上诉人众星公司不服原判向本院提上诉称，根据虹口区人民政府虹府土用(1999)字第X号《关于收回四川北路“中国人民解放军第411医院等四单位”新建商、医、办综合楼划拨使用的建设用地使用权的通知》，虹口区人民政府收回的并不是“建设用地许可证”，而是“建设用地使用权”。上海市房屋土地管理局在1999年5月17日发出的《关于注销房地产其他权利证明的复函》中也已明确表示，该地块上的建设单位已不再拥有该地块的土地使用权，原颁发的他项权证只能证明当初设定过抵押。故原审法院判令建行三支行有权以折价或拍卖、变卖他项权证项下的房产，显然未考虑到客观情况已经发生重大变化，请求二审撤销原判主文第三项，上诉费用由建行三支行和金海岸公司共同承担。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。二审期间，上诉人众星公司向法庭提供上海市房屋土地管理局于1999年5月17日答复中国人民解放军411医院《关于注销房地产其他权利证明的复函》。该复函称，虹口区人民政府已发文收回四川北路X号地块的土地使用权，因此，该地块上的建设单位已不再拥有该地块的土地使用权，原颁发的《房地产其他权利证明》只能证明当初设定过抵押。原审第三人海军411医院提交了国家土地管理局于1993年1月20日答复上海市土地管理局关于对《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的有关内容请求解释的复函。该复函称，抵押权附属于土地使用权，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。
本院认为，建行三支行与金海岸公司签订的借款合同依法有效，应受法律约束。建行三支行按约向金海岸公司放贷，履行了合同约定的义务，金海岸公司到期未能归还借款本息，应承担违约责任，原审据此判令金海岸公司向建行三支行偿还借款本息及逾期息正确。本案争议所涉的最高额房产期权抵押合同，系各方当事人建行三支行与金海岸公司、众星公司的真实意思表示，内容合法，房地产管理部门向抵押人建行三支行核发了关于房产期权抵押的《房地产其他权利证明》，对该证明的合法有效性并有性效的法律文书予以确认，故上诉抵押合同依法有效，抵押权人建行三支行对抵押物享有优先受偿权。现由于该在建工程的建设用地单位，未经原批准机关同意，连续二年未使用该土地，被虹口区人民政府依法收回建设用地使用权，根据国家土地管理局有关复函内容的精神，抵押权附属于土地使用权，作为主权利的土地使用权，因行政机关作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。抵押权人建行三支行因而无法实现抵押权，抵押人金海岸公司、众星公司作为该地块的联建单位成员，应承担相应民事责任，抵押担保人众星公司，对金海岸公司向建行三支行不能偿还借款本息及逾期息部分，承担赔偿责任，原审判决主文第三项实属不当，应予撤销。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持上海市第二中级人民法院(1997)沪二中经初字第X号民事判决的第一项、第二项；
二、撤销上海市第二中级人民法院(1997)沪二中经初字第X号民事判决的第三项；
三、上诉人上海市众星房地产公司对被上诉人上海金海岸市场拓展顾问有限公司的上述债务不能偿还部分，承担赔偿责任。
本案一审案件受理费人民币（略）元，由被上诉人上海金海岸市场拓展顾问有限公司负担。二审案件受理费人民币（略）元，由上诉人上海市众星房地产公司负担。
本判决为终审判决。
审判长田文才
审判员宋向今
代理审判员任湧飞
一九九九年十一月十二日
书记员董敏
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