原告（反诉被告）北京易点伟达科技有限公司，住所地北京市X区X路X号X幢X室。
法定代表人张某乙，总经理。
委托代理人于利，北京市智维某师事务所律师。
委托代理人郝晓燕，北京市智维某师事务所律师。
被告（反诉原告）北京信联恒业通讯技术有限公司，住所地北京市X区西直门北大街甲X号金运大厦A座X层X室。
法定代表人刘某，总经理。
委托代理人朱健，北京市冠和权律师事务所律师。
第三人北京华视讯捷传媒广告有限公司，住所地北京市X区石佛营西里X号楼（住宅楼）X室。
法定代表人陈某，职务不详。
原告（反诉被告）北京易点伟达科技有限公司（以下简称易点伟达公司）与被告（反诉原告）北京信联恒业通讯技术有限公司（以下简称信联恒业公司）计算机软件开发合同纠纷案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。经易点伟达公司申请，本院追加北京华视讯捷传媒广告有限公司（以下简称华视讯捷公司）作为第三人参加诉讼。原告（反诉被告）易点伟达公司的法定代表人张某乙及其委托代理人于利、郝晓燕，被告（反诉原告）信联恒业公司的委托代理人朱健到庭参加了诉讼。第三人华视讯捷公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）易点伟达公司诉称：2009年12月31日，信联恒业公司委托我公司开发“移动某媒体平台”软件，同时签订了《软件外包合同》及《软件需求说明书》，约定了合同双方的权利义务、验某、开发费用、付款方式、维某、违约责任等内容。我公司根据合同约定在各个工作阶段均按时向信联恒业公司提交了软件开发成果，完成了整个软件项目的开发工作，并且我公司还根据信联恒业公司的需求额外新增了软件的部分功能。现在，信联恒业公司已将该软件投入使用并获取收益，但未按照合同约定及时履行付款义务，累计拖欠我公司软件开发费用19万元，经我公司多次催促信联恒业公司履行义务未果，故诉至法院要求判令信联恒业公司：1、向我公司支付欠款19万元及延期付款违约金5.7万元；2、承担全部诉讼费用、公证费用等。
被告（反诉原告）信联恒业公司答辩并反诉称：我公司委托易点伟达公司制作手机可使用的播放软件，《软件需求说明书》及合同上对软件要求和付款方式都有约定，而易点伟达公司一年后都未提交符合要求的软件。我公司不同意易点伟达公司的诉讼请求。双方签订的《软件外包合同》及《软件需求说明书》规定了易点伟达公司向我公司交付商用版本R1、R2、R3的具体时间和验某标准，同时合同还规定了双方的权利义务、付款方式、维某、违约责任等内容。合同签订后我公司按约支付了合同款项，但易点伟达公司未能按合同规定的时间交付合格的R1商用版产品，时至现在我公司更没有收到易点伟达交付的R2、R3商用版产品，导致我公司至今未能上线商用，易点伟达公司的行为已经给我公司造成了经济损失。故请求法院判令：1、解除我公司与易点伟达公司的软件外包合同；2、易点伟达公司退还我公司款项11万元以及占用款项利息1万元；3、易点伟达公司赔偿我公司经济损失共计25万元；4、易点伟达公司承担本案本诉、反诉全部案件诉讼费、公证费。
原告（反诉被告）易点伟达公司针对反诉辩称：双方合同已经履行完毕，我公司已根据合同完成了软件开发任务，不存在解除合同的问题，我公司也不存在违约行为，信联恒业公司诉讼请求无事实和法律依据，不同意信联恒业公司的反诉请求。
经审理查明：
2009年12月31日，信联恒业公司（甲方）与易点伟达公司（乙方）签订《软件外包合同》，约定甲方委托乙方进行移动某媒体平台的开发。合作项目的功能、平台架构、开发进度、交付方式等内容由《软件需求功能说明书》载明，《软件需求功能说明书》作为《软件外包合同》的附件，与《软件外包合同》具同等法律效力。由《软件外包合同》及《软件需求说明书》可见：乙方负责完成x版（内测试版）、beta版（外测试版）、R1（发行版1）、R2（发行版2）、R3（发行版3）版本开发和测试。系统支持的平台包括：x/v3/v5适用于诺基亚塞班S60系列智能机型及索尼爱立信塞班UIQ机型；WM5.x/6.x适用于多普达/HTC全部机型及夏新，联想，Moto等的x智能机型；J2ME适用于诺基亚、摩某、索尼爱立信、三星以及联想等国内厂商大部分机型。《软件外包合同》关于开发费用的约定如下：1.费用：此项目开发费用合计为30万元；2.支付方式：1）第一阶段：在合同签订之后的3个工作日内，甲方支付乙方6万元人民币，以下各阶段，甲方均按照《软件需求功能说明书》载明的项目功能、平台架构等内容进行验某；2）第二阶段：在2010年2月8日前，乙方提供给甲方商用版本R1（发行版1），包含完整文档、源代码及相关附件，甲方负责完成功能性验某，并向乙方提供验某报告，乙方获取验某报告之后，甲方在3个工作日内支付乙方14万元人民币，之后甲方负责完成最终完整性验某；3）第三阶段：在2010年4月8日前，乙方提供给甲方商用版本R2（发行版2），包含完整文档、源代码及相关附件，甲方负责完成功能性验某，并向乙方提供验某报告，乙方获取验某报告之后，甲方在3个工作日内支付乙方5万元人民币，之后甲方负责完成最终完整性验某；4）第四阶段：在2010年7月8日前，乙方提供给甲方商用版本R3（发行版3），包含完整文档、源代码及相关附件，甲方负责完成功能性和最终完整性验某，并向乙方提供验某报告，乙方获取验某报告之后，甲方在3个工作日内支付乙方4.5万元人民币；5）第五阶段：第四阶段结束后即进入系统维某期，在维某期内乙方在12个月内为甲方提供《软件需求功能说明书》内容之内的软件优化服务，此12个月结束时，乙方提供给甲方商用版本R4（发行版4），包含完整文档、源代码及相关附件，甲方负责完成功能性和最终完整性验某，并向乙方提供验某报告，乙方获取验某报告之后，甲方在10个工作日内支付乙方0.5万元人民币。关于违约责任，《软件外包合同》规定，任何一方有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应及时书面通知对方。若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同，该方可以解除本合同并要求对方赔偿损失，赔偿金额为已付款项的300%。甲方的违约责任：甲方逾期付款，则甲方从应付款之日起，按每天合同总款的5%计算向乙方支付违约金。甲方无故中途退货或不执行本合同甲方义务条款，应向乙方支付违约金，赔偿金额为已付款项的300%。乙方的违约责任：如因乙方原因，乙方未能在合同约定的期限内交货，乙方每逾期一日应向甲方支付合同总款5%的违约金。如因乙方原因，导致所开发的项目无法进行，甲方有权要求终止合同。乙方应在三个工作日内退回已收到的全部款项，同时乙方应向甲方支付违约金，赔偿金额为已付款项的300%。
合同签订后，信联恒业公司已向易点伟达公司支付11万元，余款19万元未付。双方对付款情况无争议，但均指对方违约：易点伟达公司指控信联恒业公司拒付尾款；信联恒业公司指控易点伟达公司迟延履行且软件质量不合格。关于易点伟达公司的履行情况，现有证据可见：
一、关于交付情况，双方均未提供交接证据，现有证据可见：
（一）2010年1月21日，易点伟达公司员工陈某平向信联恒业公司员工陈某发送电子邮件：邮件主题“手机流媒体平台客户端软件测试x版本发布”，内容为“今天先发给您一个x版本。软件操作步骤和安装说明请参考附件”。易点伟达公司称该邮件附件是R1版本，信联恒业公司称该邮件附件是x版（内测版）、且不能通过测试。对此本院认为，易点伟达公司发送的邮件标题显示发送内容为“x版本”，在无相反证据的情况下，本院确认发送的版本为x版本。
（二）2010年6月22日，易点伟达公司法定代表人张某乙向信联恒业公司员工陈某发送电子邮件，主题为：“提交包含直播功能的源代码”，内容为：“hi陈某，提交包含直播功能的源代码（x），请参考附件”。易点伟达公司称该邮件附件是向信联恒业公司交付的最后版本，是可以商用的R1版本的源代码。信联恒业公司称该邮件附件是beta版（外测版），且代码不完整。关于beta版与R1版的区别，双方都认可，beta版是测试版，R1版本是商用版，如主流机型不能用肯定不是商用版。
（三）R2、R3版没有交付，双方对此均予认可。
二、关于软件质量，双方均未提交验某证据，现有证据可见：
（一）2010年11月29日，易点伟达公司法定代表人张某乙和信联恒业公司员工陈某电话录音显示：陈某：“x给我没用，你那个还没有做好呢”、“java版本可以说第二个阶段没有问题了，在最终有没有问题就等待下个阶段了”、“x也是”。
（二）2010年12月1日，易点伟达公司法定代表人张某乙和信联恒业公司员工陈某电话录音显示：张某乙：“现在发现啊，就是移动某络对ipsp的连接是有问题的，就是发送包的时候，一直在丢包，就网络传输包的过程中……不是，x也不行，你稍等一下，你用x播那个视频呀，不管是点播，还是直播，尤其去测测这个直播，你播那个四到五分钟的时候，就会断。”陈某：“不行就先不测直播吗，点播的话，咱们上次测不还是可以吗”张某乙：“点播的话你时间短，你弄个时间长点的文件，至少二十分钟的文件，你播试一试，绝对会退出。”陈某：“和x横向比较吗，都是你们做的吗，这段时间网络怎么样，x测得怎么样，x达到同样效果，稍微差一点点，这个是可以达到的吗。”张某乙：“但是现在的效果也就是那样啊，反正我们再测一下，我给你个新文件试一下。”张某乙：“你不那天说，java和x版本验某的都没问题了吗”；陈某：“那个我也只能说是第一阶段，你说最终怎么样，咱们完全可以按合同来走”。
（三）2011年1月19日，易点伟达公司法定代表人张某乙和信联恒业公司员工陈某电话录音显示：张某乙：“产品都有的包括x、x，我现在都准备好了”；陈某：“x的给我没用，你都没有做好呢”、“java版本可以说第二个阶段没有问题了，在最终有没有问题就等待下个阶段了”、“x也是”。
（四）2011年1月20日，使用公证处电脑登录315消费电子投诉网（www.x.net），在搜索栏内输入“（略）”进行搜索，搜索结果显示有对信联恒业公司收费代码（略）强制收费和胡乱扣费的投诉内容。庭审过程中，信联恒业公司认可其使用上述收费代码经营，但称经营多项业务，不是本案合同项下的业务，并称该网站因威胁企业被电视台曝光，对其证明力不予认可。同日，使用公证处电脑登录信联恒业公司经营的wap.x.tv网站，打开页面显示有体育、动某、综艺、女人、铃声、美图、财经、积分等栏目。易点伟达公司称公证书表明信联恒业公司已将涉案软件推广商用，信联恒业公司称网站页面无法体现使用了易点伟达公司开发的软件。
（五）2011年1月20日，易点伟达公司法定代表人张某乙使用其自带笔记本电脑连接公证处的互联网网线，依次进行如下操作：运行“腾讯x”软件，输入帐号“（略）”及相应密码登录到昵称为“x”的x使用界面，在该界面中操作可见与“x”与“x”（（略））的消息记录。消息记录显示：日期2010年12月20日，“对方已选择使用离线文件发送‘项目合同协商申请书（修改）.doc’”，“成功接收离线文件”、“x：再说一下，你拿到费用的时间，进度都取决于你自己，再说其他没有意义了”，“x：你觉得我有这么傻吗给你们这个文件后，你们如果再不给钱呢我觉得还是同时给吧，你们给我支票，我给你们这个文件”。
（六）2011年5月18日，信联恒业公司员工胡滨使用公证处电脑连接互联网网线，依次进行如下操作：运行“腾讯QQ”软件，输入帐号“（略）”及相应密码登录到昵称为“左手时间”的x使用界面，在该界面中操作可见“左手时间”与“x”（（略））的消息记录。消息记录“已上传”部分显示：（1）日期2010年10月25日：x：10月X号那个版本效果可以吗左手时间：有100%缓存不播放视频的情况。x：这个问题已经解决了，还有什么吗左手时间：音量条的问题，点击音量条可能导致播放终止，还有就是视频收尾无辜就断了。（2）日期2010年10月28日：x：成功发送文件“X-X-X播放器测试报告.xlsx”。（3）日期2010年12月1日：x：这个是最新版本，你下载一个，测试一下。左手时间：用这个测试了一下，还是很卡，而且视频还是快。x：卡是移动某络造成啊。左手时间：主要是不流畅，其它细节功能都没改。左手时间：刚测了跳舞的视频，机器人在跳舞。左手时间：这个项目只在2g下啊，老大。左手时间：能3g，大家不都省事了。（4）日期2010年12月2日：左手时间：还是不流畅，机械卡，这个版本跟昨天差不多啊。x：解码部分有变化，UI部分我们不做了。左手时间：说的是解码，UI部分从我来到现在也没变过。左手时间：我直接把x.exe替换到我们的工程目录里，然后播放在线视频，效果还是跟昨天一样。x：你等一下，我们再试试。左手时间：我汗，大哥，我这抽空做测试已经不易了，能差不多再给我测试吗。x：明白。（5）依次点击x界面上的网络硬盘图标、“X-X-X播放器测试报告.xls下载”、“打开”，可见x文件中的“播放器测试问题”显示：界面问题2个、播放问题8个、控制问题3个，其中包括“界面整体闪烁”、“缓存降到0%的情况下会出现播放停止（不会继续缓存，一直处于停顿状态）”、“音视频不同步问题”、“音量条无法控制音量”、“快进快退不是拖动某是要填入汉字（例：1分钟）”。庭审过程中，易点伟达公司认可上述聊天记录的真实性，易点伟达公司法定代表人张某乙也认可信联恒业公司员工胡滨曾向其发送该份测试报告，后又否认，但未说明反悔的正当理由。本院依据民事诉讼禁反言原则，对其自认的事实予以采信，对其反言行为不予支持。
（七）信联恒业公司还提交了信联恒业公司员工魏某（QQ号码：（略））与易点伟达公司员工张某乙（QQ号码：（略））的消息记录打印件，易点伟达公司对此予以认可。消息记录显示：日期2010年11月24日，张某乙客户端工程师：魏某，您看看，这个是x存在的6个问题；这6个问题，能解决的我们尽量解决；我知道您也不是不想付钱，是想给我们一个教训；但我们现在也在尽力做，从来没有说过不做了；要是真的打起官司来，对双方都不好啊，而且也耽误您的产品上线赚钱啊。通讯过程中，张某乙发送“X-X-X播放器测试报告.xls”文件，魏某成功接收。
（八）信联恒业公司还提交了信联恒业公司员工陈某（QQ昵称：x；号码：（略））与易点伟达公司员工张某乙（QQ号码：（略））的2010年12月17日、12月20日的消息记录打印件，易点伟达公司以未经公证为由不予认可。对于这部分事实：1、信联恒业公司提交的消息记录打印件显示陈某曾经传给张某乙文件《项目合同协商申请书》（以下简称《申请书》），聊天记录中张某乙表示“申请书这个我完全可以签字盖章给你们；但你们公司扣除多少费用，给我这边多少费用、什么时候给，总得有个说法吧；而且我是希望是我这边拿到费用的同时给你们这个协商书”。信联恒业公司提交的《申请书》的内容为“乙方由于自身开发实力等原因，不能按时按质提供达到甲方（信联恒业公司）验某标准的产品（x版本），希望和甲方友好协商，恳请甲方放弃该版本产品的开发，以便进一步商量项目合同执行的相关事宜。恳请甲方批准为谢。”庭审过程中，易点伟达公司称“我们没发过，没有这些行为，没有什么项目协商申请书”。2、本院现场勘验某跃电脑中保存的聊天记录后，易点伟达公司称，“聊天内容可能是这样，好像也发过这样一个东西，但协商文件内容肯定不是这个”，对《申请书》的内容，称“不记得”，但未提交相反证据。3、易点伟达公司提交的公证聊天记录显示陈某与张某乙传过《申请书》的文件，张某乙在接收文件后，说“给你们这个文件后，你们如果再不给钱呢我觉得还是同时给吧，你们给我支票，我给你们这个文件”。4、庭审过程中，合议庭明确告知双方当事人聊天记录对本案有重要影响，要求双方当事人在本案终结前不得删除聊天记录，否则将承担不利后果。5、为查明关键事实，本院主持勘验，过程如下：合议庭要求易点伟达公司法定代表人张某乙使用张某乙持有的笔记本电脑登录互联网，勘验某某保存的（QQ昵称：x，号码：（略））腾讯QQ聊天记录与信联恒业公司提交的2010年12月17日、12月20日陈某（QQ昵称：x；号码：（略））与张某乙（QQ昵称：x，号码：（略））腾讯QQ聊天记录是否相符。张某乙先登录一个与本案无关的QQ号码，在好友中查找不到陈某使用的“x”及对应账号。本院发现后，要求张某乙使用本案证据中的号码（（略））登录。张某乙使用本案证据中的号码（（略））登录后，在好友栏目中仍然查找不到陈某使用的“x”及对应账号。在查找记录的过程中，张某乙操作电脑删除部分硬盘文件，本院立即制止，并要求张某乙取消删除，恢复回收站中的全部文件，但此后腾讯QQ软件无法登录。张某乙对自己行为的解释为“我刚才删除的不是腾讯文件”，“无法登录原因我不清楚，电脑中文件太多了，闲着没事我就删了一部分”。对此本院认为，信联恒业公司提交的消息记录打印件与陈某持有电脑中保存的记录相符，与易点伟达公司提交的公证消息记录显示的部分内容也相符，可见信联恒业公司提交的消息记录有相关证据与之印证。此外，合议庭已明确告知当事人删除消息记录应承担不利后果，但易点伟达公司法定代表人张某乙仍然在本院主持的勘验某程采取使用无关号码登录腾讯QQ软件、在勘验某程中擅自删除文件等干扰勘验某行为，导致张某乙电脑中保存的消息记录无法查清，易点伟达公司应对此承担相应不利后果。因此，本院合理推定信联恒业公司提交的消息记录打印件内容属实。
（九）2011年4月11日，易点伟达公司法定代表人张某乙使用公证处电脑连接互联网，安装“迅雷5”软件后运行该软件，依次点击“我的下载”、“新建”、“建立新的下载任务”，在“建立新的下载任务”的对话框中“下载链接”后的输入框内分别输入“//wap.x.tv/cms/x
/x/x.sis”，“//wap.x.tv/cms/x/wm/x.CAB”、“//wap.x.tv/cms/x/j2me/x
x.jar”、“//wap.x.tv/cms/
x/j2me/x.jad”，点击“立即下载”均可下载相应文件。关于上述文件：易点伟达公司称用户可下载，表明上述文件即为R1版；信联恒业公司称，一般用户不知道这么长的网址，这是工程师测试用的外测版即beta版。综合考虑“外测版”、“R1版”文义解释、下载操作步骤和软件行业开发、经营的惯例，本院认为信联恒业公司的解释符合常理，本院予以采信。
（十）2011年5月18日，经信联恒业公司申请，北京市中信公证处对信联恒业公司员工陈某持有的笔记本电脑进行了证据保全公证，对该笔记本电脑“x”软件“收件箱”中部分邮件进行了截屏打印。易点伟达公司称该公证书只能证明笔记本电脑中存在相关内容，不能证明邮箱中存在相关内容，电脑中的内容可以改动，对其真实性不予认可，本院对其证明力亦不予采信。
（十一）信联恒业公司提交的该公司员工魏某与“陈某平”及“谭锦坤”的QQ聊天记录打印件，易点伟达公司不予认可，亦无其它证据佐证，本院不予采信。
（十二）易点伟达公司提交了其员工王敬轩出具的书面证言，但证人未出庭作证，信联恒业公司不予认可，本院对其证言不予采信。
易点伟达公司为本案支出公证费6010元。
以上事实，有易点伟达公司提交的《软件外包合同》及《软件需求说明书》、录音文字整理稿、光某、公证书、公证费发票、工商档案、公司章程、证人证言；信联恒业公司提交的公证书、聊天记录打印件等证据及本院询问笔录、证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
《软件外包合同》是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应如约履行合同。《软件外包合同》明确约定在2010年2月8日前，易点伟达公司提供给信联恒业公司商用版本R1（发行版1），包含完整文档、源代码及相关附件。结合《软件需求说明书》的要求，易点伟达公司应当在2010年2月8日前向信联恒业公司提交包含能支持x平台、x平台、java平台的手机移动某媒体软件。根据庭审查明的事实，截至2010年6月22日，易点伟达公司只向信联恒业公司交付了beta版。截至2010年10月，该软件仍然存在“界面整体闪烁”、“缓存降到0%的情况下会出现播放停止（不会继续缓存，一直处于停顿状态）”、“音视频不同步问题”、“音量条无法控制音量”、“快进快退不是拖动某是要填入汉字（例：1分钟）”等重大缺陷。上述事实足以表明，易点伟达公司的履行不符合合同约定，且在合理期限内未能消除软件缺陷。信联恒业公司要求解除合同，理由正当，本院予以支持。合同解除后，易点伟达公司应当返还信联恒业公司已付款项，并赔偿信联恒业公司所受损失，但信联恒业公司不得继续使用易点伟达公司交付的代码。根据合同约定，易点伟达公司应当按照已付款项（11万元）的300%（即33万元）向信联恒业公司支付违约金，现信联恒业公司索赔25万元，符合合同约定，本院予以支持。信联恒业公司索赔占用款利息1万元，无法律依据，本院不予支持。因易点伟达公司履行迟延且交付的软件存在重大缺陷，信联恒业公司拒付尾款是行使合同抗辩权的正当行为，易点伟达公司指控信联恒业公司违约无事实与法律依据，本院不予支持。
第三人华视讯捷公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。
综上，本院依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第162条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）北京易点伟达科技有限公司与被告（反诉原告）北京信联恒业通讯技术有限公司二ＯＯ九年十二月三十一日签订的《软件外包合同》；
二、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）北京易点伟达科技有限公司返还被告（反诉原告）北京信联恒业通讯技术有限公司合同款项十一万元；
三、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）北京易点伟达科技有限公司赔偿被告（反诉原告）北京信联恒业通讯技术有限公司经济损失二十五万元；
四、驳回被告（反诉原告）北京信联恒业通讯技术有限公司的其它反诉请求；
五、驳回原告（反诉被告）北京易点伟达科技有限公司的全部诉讼请求。
如原告（反诉被告）北京易点伟达科技有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本诉案件受理费五千四百五十五元（北京易点伟达科技有限公司预交），由原告（反诉被告）北京易点伟达科技有限公司负担（已交纳）。
反诉案件受理费六千八百五十元（北京信联恒业通讯技术有限公司预交），减半收取三千四百二十五元，由被告（反诉原告）北京信联恒业通讯技术有限公司负担四百二十五元（已交纳），由原告（反诉被告）北京易点伟达科技有限公司负担三千元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动某回上诉处理。
审判长蒋强
代理审判员李囡
人民陪审员刘某
二Ｏ一一年十二月十七日
书记员周溪
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